臺灣臺中地方法院104年度簡上字第362號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　104年度簡上字第362號

上訴人

何泓諒

被上訴人

楊龍乾

訴訟代理人

楊月嬌

上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人對於民國104年7月14日本院臺中簡易庭104年度沙簡字第72號第一審判決提起上訴，本院於105年4月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟法第168條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168條、第173條、第178條分別定有明文。本件上訴人起訴時原以楊月霞為被告，嗣楊月霞於原審訴訟繫屬中之民國103年8月15日死亡，程序因此當然停止，而楊月霞第1順位法定繼承人均拋棄繼承，故由第二順位繼承人即其父被上訴人楊龍乾繼承楊月霞財產上之一切權利、義務，然楊龍乾於訴訟程序當然停止後，遲未為承受訴訟之聲明，經原審職權裁定命楊龍乾續行訴訟，合先敘明。

二、次按當事人在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造之同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第3款所定擴張或減縮應受判決事項聲明之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，此在簡易事件第二審程序，依民事訴訟法第436條之1第3項亦準用之。本件上訴人於原審起訴聲明：「被上訴人應給付上不訴人新臺幣（下同）90,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，嗣於本院變更聲明為：「被上訴人應給付上訴人215, 000元，及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（請求被上訴人謝曜任連帶給付部分，本院另以裁定駁回對謝曜任之上訴），上訴人就本金數額及利息起算點之變更分屬擴張及減縮應受判決事項之聲明、核與前開規定相符，應予准許。

三、又按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項規定甚明。復按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項所規定，但依同法第463條準用第255條第2項之規定，他造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意追加（最高法院29年上字第359號判例意旨參照）。且民事訴訟法第463條依同法第436條之1第3項規定，於簡易事件第二審程序亦有準用。故上訴人雖於本件簡易事件第二審始追加依民法第226條、第256條、第260條規定解除契約並請求被上訴人損害賠償之訴訟標的，然被上訴人對上訴人追加訴訟標的行為未曾異議，進而為本案言詞辯論，揆諸上開規定及判例意旨，視為被上訴人同意上訴人追加訴訟標的，故上訴人所為訴之追加，與法相符。

貳、實體部分：

一、上訴人部分：

㈠於原審起訴主張：上訴人與被上訴人楊龍乾之被繼承人楊月霞訂立3尊神像之買賣與承攬混合契約（以下簡稱為混合契約），價金共為645,000元（即1尊神像價金為215,000元），嗣楊月霞委由謝曜任製作上訴人訂製之神像，故謝曜任為混合契約之履行輔助人。楊月霞與謝曜任於102年7月23日交付神像與上訴人時，發現其中1尊神像龍椅之龍身有斷裂情形，上訴人、楊月霞及謝曜任當場協議由謝曜任修補該瑕疵。而此協議並未限制上訴人僅得以修補方式主張物之瑕疵擔保請求權，況且破損神像以完整木材雕刻而成，縱能將外觀修復至看來渾然一體，終屬整體性有殘缺之雕塑品，非能與更換故障、破損零件之電器用品等同視之，再者神像係依上訴人提供之圖樣製作交付，並非就具體特定標的物為買賣，應係種類之債，瑕疵又係在契約成立後始發生，故無法以修補方式完成依債務本旨給付之原狀、或實現瑕疵擔保立法目的，是上訴人方於102年7月29日以存證信函請求楊月霞應另行交付無瑕疵之成品，或將神像修復後減價交付，復慮及混合契約，價金本包含有標的物製作失誤或毀損風險，該風險應由承攬出賣方承擔，而神像既有上開瑕疵，考量其兼具藝術品及宗教象徵之性質，減損價值難以量化，爰依民法第359條、第494條、民事訴訟法第222條第2項酌定被上訴人應減少價金或報酬之數額等語。

㈡於本院補充陳述：謝曜任曾於104年10月初與上訴人一同現場評估修復神像可能性，認無法將神像修復至無瑕疵狀態，如此即應類推適用民法第214條、第215條以金錢賠償為「將神像修復至無瑕疵狀態」之替代給付，且替代給付並非變更瑕疵擔保方式之請求。甚且謝曜任於104年12月22日已明示拒絕修復神像，上訴人依民法第226條、第256條、第260條規定解除修復契約，請求修復義務不履行之損害賠償。而不論依瑕疵擔保責任或債務不履行請求損害賠償，賠償金額皆為神像價格215,000元等語。

二、被上訴人楊龍乾：

㈠於原審以：不清楚這件事情始末等語抗辯。

㈡於本院則以：破損神像係謝曜任直接運送與上訴人，與楊月霞無涉，故被上訴人無庸就神像瑕疵負責等語抗辯。

三、本件原審判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回。原告不服提起上訴，其上訴聲明為：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人215,000元，及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、得心證之理由：上訴人主張二造間有上開混合契約，由楊月霞委由謝曜任施作，嗣於102年7月23日交付神像與上訴人時，發現其中1尊神像龍椅之龍身處有斷裂情形，上訴人、楊月霞、謝曜任當場協議由謝曜任修補神像瑕疵，迄今未修復等情，為二造所不爭執，另有神像簽收單1紙、瑕疵神像照片2張（見原審卷第20頁、第23頁），並經本院調閱臺灣苗栗地方法院102年度苗簡字第567號卷宗核閱屬實，堪信為真。上訴人主張神像無法以修復方式回復原狀，應以金錢賠償為修補之替代給付，分別依買賣或承攬契約之物之瑕疵擔保責任請求減少價金或報酬，或因謝曜任明示拒絕修補，上訴人解除修補契約，請求修補契約債務不履行損害賠償，故被上訴人應給付減少之價金、報酬、或損害賠償215,000元等語，為被上訴人所否認，並以上詞置辯。則本件爭點厥為：上訴人得否依混合契約之物之瑕疵擔保責任，或債務不履行規定解除修補契約並請求損害賠償？經查：

㈠按和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。又和解如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付；如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院98年度台上字第315號判決意旨參照）。本件二造就神像瑕疵應如何處理，已於102年7月23日協議由謝曜任修復，業敘明如上，初觀該協議當事人，非單純止於混合契約當事人即二造，而係另有第三人謝曜任加入其中，再究該協議內容為⑴楊月霞願就混合契約標的即神像瑕疵負修復之責，方法為由謝曜任將之修復至無瑕疵狀態⑵謝曜任願將神像修復至無瑕疵狀態。故由協議當事人、內容，即知該協議實為2個契約，一為楊月霞願對上訴人就混合契約標的瑕疵負擔保責任，由謝曜任執行修復工作，另一則為謝曜任願對上訴人就神像瑕疵負修補之責。如此二造既就混合契約所生紛爭相互讓步，協議由謝曜任修補瑕疵以終止爭執，則該協議當屬和解契約無疑。再觀該和解契約內容，僅約定混合契約標的即神像瑕疵應採取何種方式處理，不具完整債之履行內容，亦未就違約情事設有獨立法律效果，或賦予二造原所未有之契約義務，可見兩造間法律關係仍以混合契約為基礎，而無創設性之重大改變，應屬一認定性和解契約。而謝曜任原非混合契約當事人，嗣願就該契約標的之瑕疵負起修復之責，受單純無因性之債務拘束，則謝曜任與上訴人間當成立一創設性和解契約。上訴人固主張依混合契約瑕疵擔保請求權要求被上訴人減少價金或報酬，然揆諸上開說明，上訴人雖非不得依原來之法律關係主張契約效力，惟法院不得為與和解結果相反之認定。從而二造就神像瑕疵既已達成由謝曜任修補之共識，上訴人現另依混合契約主張減少價金或報酬等物之瑕疵擔保請求權，請求被上訴人給付215,000元等語，本院即無從採納。

㈡上訴人另主張瑕疵事實上已不能修復，謝曜任亦明示拒絕修復，依民法第226條、第256條、第260條規定，解除二造和解契約並請求損害賠償215,000元等語。本件二造間成立一認定性和解契約，約定由謝曜任修復神像瑕疵等情，認定如上，故謝曜任係依二造間和解契約之債務人即被上訴人意思，為被上訴人履行債務之人，屬民法第224條所稱之使用人而為債務履行輔助人，被上訴人就謝曜任之故意過失應與自己之故意或過失負同一責任。如此二造間和解契約如有上述客觀給付不能、債務履行輔助人故意不履行債務情事，上訴人非不得本於混合契約效力有所主張。然就瑕疵能否修復部分，謝曜任於臺灣苗栗地方法院102年度苗簡字第567號請求返還價金案件結證稱交付神像時發現龍身處有斷裂，當場答應上訴人可以接榫方式修復，並噴二度漆，可在年底修好，如擔心木頭不夠乾，時間可再延等語（見該案卷第101頁）；於本院陳述木頭非一體成型，砍下來就會裂，所以木工施作有很多處理木料斷裂的方法，本件以卡榫連接木料斷裂處，將斷裂處補土用砂紙磨平上二度漆，即看不出斷裂等語（見本院卷第35頁），由此可見神像瑕疵並非不能修復。再者謝曜任與上訴人間另存有一創設性和解契約，業敘如前，契約內容與二造間和解契約相同，亦即該二和解契約均約定債務人應負修復神像瑕疵之責，原審亦據此判決謝曜任應將神像修復至無瑕疵狀態確定，故縱謝曜任明示拒絕修復瑕疵，上訴人亦得循強制執行程序行使權利達其修復神像目的。甚且謝曜任於104年12月22日陳述於104年10月10日曾至上訴人處，但上訴人不讓伊修復神像，上訴人當初既非直接向伊購買神像，瑕疵與伊無關，不願意修復瑕疵等語，上訴人亦於同日陳述不接受謝曜任修復神像等語（見本院卷第35頁），可知謝曜任初願依和解契約（不論係依上訴人與謝曜任或二造間之和解契約）履行修復神像瑕疵債務，然上訴人就和解契約之履行違反應容由謝曜任修復瑕疵之協力義務，故二造間和解契約未能履行非可單方歸責於被上訴人。據此，上訴人主張解除二造間和解契約並請求損害賠償等語，即無理由。

五、綜上所述，二造間就神像瑕疵既已訂有一認定性和解契約，本院即不得違反和解契約內容認上訴人得據混合契約主張減少價金或報酬，其次本件瑕疵並無不能修復或被上訴人拒絕修復之給付不能情事，上訴人當無由解除二造間和解契約。從而，上訴人主張即無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。