臺灣臺中地方法院民事判決

上訴人

即 反 訴

上訴人

劉麗美

訴訟代理人

張慶達律師

被上訴人

即 反 訴

被上訴人

黃進春

訴訟代理人

簡偉凱律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國113年2月23日本院臺中簡易庭110年度中建簡字第16號第一審判決（本訴及反訴）提起上訴，並為訴之追加，本院於民國115年7月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面 按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項但書第2款、第256條、第262條第1項、第3項分別定有明文，而上開規定依同法第463條、第436條之1第3項規定，於簡易案件之第二審程序亦準用之。本件上訴人原於原審未請求金錢給付部分之法定遲延利息，嗣於二審程序追加請求法定遲延利息，且就本訴部分原上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴，及該部分假執行均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）35萬4,260元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國115年1月29日準備程序期日，以言詞撤回假執行之聲請，並變更本訴上訴聲明、追加之訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人35萬4,260元。㈢被上訴人應給付上訴人前開第二項聲明自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上訴人上開撤回假執行之聲請，未據被上訴人表示異議，另追加請求法定遲延利息部分，則係屬基於同一基礎事實所為，至於就追加請求法定遲延利息部分，改列於第三項追加之訴聲明請求，則屬於更正法律上（追加之訴之聲明）之陳述，經核均與前開規定相符，應予准許。

乙、實體方面

壹、本訴部分

一、上訴人主張：兩造於108年8月28日就上訴人位於臺中市○○區○○街000巷00號房屋（下稱系爭房屋）之修繕工程（下稱系爭工程）成立承攬契約，上訴人並同意依被上訴人於108年7月26日報價單內容施作，嗣因上訴人就系爭工程有追加減項目，是兩造最終以108年10月12日工程預算書內容施作，另追加工項部分則係以109年2月28日、109年5月10日工程預算書內容施作。上訴人於系爭工程施作期間，已告知被上訴人因工程施作之故，上訴人無法在系爭房屋居住，須在他處租屋，且租期僅至108年12月31日止，是系爭工程須於該日前完工，且被上訴人亦有允諾。詎料，系爭工程施作不僅有諸多瑕疵，且被上訴人溢收多筆工程款項，並遲至109年5月仍未完工，致上訴人受有支出溢收工程款及租押金之損害，為此爰依民法第179條規定，請求被上訴人返還如下所示之溢收款項：⒈120×120窗戶1樘（下稱系爭鋁窗）9,400元、⒉矽酸鈣板單面1萬7,820元、⒊實木扶梯5,850元、⒋二丁掛磁磚7,236元、⒌騎樓溢收費用5萬541元、⒍騎樓修補及拆除5萬8,953元、⒎浴室天花板5,100元、⒏大門氣密窗4萬9,500元、⒐監工設計利潤8萬元。另並依民法第502條、第227條及民法第184條規定，擇一請求被上訴人賠償上訴人5個月租金10萬元及1個月押金2萬元，共計12萬元損害等語。並於原審聲明：

㈠被上訴人應給付上訴人40萬4,400元。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

㈠系爭工程並無溢收款項，係因上訴人變更設計，有追加減工項，致工程款數額有所變動：

⒈120x120窗戶1樘部分：因系爭房屋廚房採光問題，被上訴人依上訴人要求在廚房進行打除工程，並另行訂製鋁窗，上訴人於本件訴訟亦已自承其有將系爭鋁窗自行帶往系爭房屋樓上裝設，是被上訴人並無重複計價。

⒉矽酸鈣板單面部分：係裝設在上訴人之子王天一之3樓房間內，已裝設完畢。

⒊實木扶梯部分：因上訴人要求在1、2樓平台加裝兩根大立柱，預算費用始增加為2萬5,350元。

⒋二丁掛磁磚部分：係上訴人將該工項之施工數量由原本之7.5增加至12.9，費用才會增加。

⒌騎樓溢收費用部分：上訴人於原審111年3月22日言詞辯論期日，已表明不請此項金額，上訴人於二審又提出請求，顯已逾時提出攻擊防禦方法。

⒍騎樓修補及拆除部分：除騎樓加上兩側砌磚及粉刷外，尚包含4樓樓梯間內側牆粉刷；但當時於工程預算書中未記載清楚，實則係工項增加，費用才因此增加。

⒎浴室天花板部分：估價單上雖是寫輕鋼架，但現場施作時，上訴人要求要使用木架，而木架比較貴，且需留維修孔，才會增加費用。

⒏大門氣密窗部分：氣密窗有合格證明，可證明被上訴人確實裝設氣密窗，而非上訴人所指的鋁窗。

⒐監工設計利潤部分：包含現場監工、業主接洽、現場勘查、製作圖樣、現場丈量、計算材料、派遣工人、聯繫廠商等諸多事務；且證人亦證述被上訴人常到場監督、在施工現場有看到被上訴人；另鑑定結果亦認為被上訴人完工並無瑕疵，被上訴人自得收取此等費用。

㈡系爭工程係依施工進度收取工程款，並未約定完工日期；另系爭工程延宕係因被上訴人之子負責之水電工程遲誤施工期間，及上訴人拖欠工程款等因素，導致停工，此不可歸責於被上訴人，且上訴人未提出租金損失之證明。況上訴人於原審已自陳係於109年5月底入住系爭房屋，則其至110年7月1日始提起本件訴訟，已逾承攬瑕疵損害賠償請求權1年時效等語，資為抗辯。並於原審聲明：⒈上訴人之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。

貳、反訴部分：

一、被上訴人主張：系爭工程業經被上訴人施作完成，上訴人亦已入住1年有餘，且依原審鑑定報告之結果，除矽酸鈣板單面部分未實際清點，無法鑑定外，其餘上訴人主張之工項均已完工且無瑕疵，而上訴人就系爭工程尚有尾款6萬元未給付，亦經上訴人於原審自認，被上訴人自得依承攬契約關係，請求上訴人給付尾款6萬元等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人6萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

二、上訴人則以：上訴人確實尚有工程款尾款6萬元未為給付，惟系爭工程有如附表所示之瑕疵及未完工項目，且被上訴人於本訴部分尚有溢收款項未返還上訴人，上訴人自得以此主張同時履行抗辯拒絕全部給付，並得以對被上訴人之溢收工程款債權主張抵銷抗辯等語，資為抗辯。並聲明：反訴之訴駁回。

參、原審就本訴部分為上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回之判決，就反訴部分判命上訴人應給付被上訴人9,860元及自110年9月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其本、反訴敗訴部分全部不服，提起上訴，並聲明：一、本訴部分：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人35萬4,260元。㈢被上訴人應給付上訴人上開第㈡項聲明自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。二、反訴部分：㈠原判決關於反訴部分命上訴人給付之訴部分及該部分假執行暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

肆、本院得心證之理由：

一、本訴部分：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任（最高法院100年度台上字第899號民事判決意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人有溢收工程款，獲有不當得利等情，既為被告所否認，揆諸前揭判意旨與說明，上訴人自應就其主張被上訴人有溢收工程款等事項，負舉證責任。

㈡上訴人主張被上訴人就下列所示工項，有溢收工程款之情，均無理由，茲分述理由如下：

⒈系爭鋁窗部分：

⑴本件兩造對於系爭工程最終施作工項及請款內容，即如上訴人提出之108年10月12日、109年2月28日、109年5月10日工程預算書所載，均不爭執（見二審卷第224頁）。而依108年10月12日、109年2月28日工程預算書所示，兩造約定被上訴人應施作之鋁窗包含尺寸400×275鋁窗1樘、100×135鋁窗5樘、280×255鋁窗2樘、110×85鋁窗3樘、120×120鋁窗1樘，另再追加施作120×120鋁窗1樘，以上共計13樘鋁窗（見原審卷一第69頁至第75頁），首堪認定。

⑵上訴人固主張被上訴人溢收尺寸120×120鋁窗（即系爭鋁窗）1樘之款項9,400元云云，惟查，依系爭工程施工人員即證人林誼銘於原審證稱：伊是負責系爭工程鋁門窗部分，系爭工程關於廚房窗戶部分原本有做，後來上訴人說要改寬度，那時候有拆掉原本做好的窗戶，上訴人說要拿到室內隔間使用，原本廚房窗戶也有改成比較寬的鋁窗等語（見原審卷二第104頁、第107頁），可知系爭鋁窗實際上已經被上訴人之工人施作完成，嗣因上訴人變更設計，修改鋁窗大小，被上訴人方再指示工人重新施作，原有施作之系爭鋁窗雖經拆除，然已由上訴人拿至系爭房屋之其他空間使用，而此情參以上訴人於本院114年11月27日準備程序期自陳：約定做12樘，追加1樘，後來因為有改尺寸，所以120×120窗戶1樘拿去後面廚房使用等語（見二審卷第196頁），亦可證之。況觀諸上訴人於原審110年10月19日言詞辯論期日係陳以：我的窗全部是13扇請被告施工，但是被上訴人收了我13扇窗戶的錢，鐵工收了1扇，我一共付了14扇的錢。所以我認為被上訴人應該退我1扇窗戶的錢等語（見原審卷一第229頁），亦可見上訴人主張多付1扇鋁窗的款項，實非給付予被上訴人。是以，上訴人上開主張被上訴人有溢收系爭鋁窗款項9,400元云云，自非可採。

⒉矽酸鈣板單面、實木扶梯、二丁掛磁磚、騎樓修補及拆除（包含1：3水泥粉刷、牆貼25×40磁磚項目、砌1/2B磚牆項目）、浴室天花板、大門氣密窗部分：

⑴上訴人主張系爭工程中關於矽酸鈣板單面、實木扶梯、二丁掛磁磚、騎樓修補及拆除、浴室天花板、大門氣密窗工項，有瑕疵或未完工之情，業經原審依上訴人之聲請，囑託財團法人中華工商研究院鑑定，觀諸該鑑定報告結果，就矽酸鈣板單面部分，因兩造無法確認現場施作位置，故無法認定此工項是否已施作完成。惟本件被上訴人既為施作該工項之人，衡諸常情，對於實際施作位置理應知之甚詳，惟被上訴人就矽酸鈣板單面部分，卻無法於現場指出施作位置為何，則就矽酸鈣板單面部分，尚難認被上訴人確實已施作完成，是上訴人主張被上訴人就矽酸鈣板單面部分未完工，有溢收此工項工程款1萬7,820元一情，應堪以認定。

⑵另就實木扶梯、二丁掛磁磚、騎樓修補及拆除中之牆1：3水泥粉刷、牆貼25×40磁磚項目、浴室天花板、大門氣密窗等工項部分，依本件鑑定機關現場勘驗結果，均經被上訴人施作完成，且以現場狀況觀之，並無發現顯著之變形、變色、缺漏或脫落等異常現象，無事證可證明上述各該工項，存有符合一般客觀情形之瑕疵等情，亦有原審鑑定報告在卷可憑（見鑑定報告第47頁至第48頁），且依該鑑定報告於履勘時所拍攝之現況照片所示，可見上述各該工項之外觀係呈現全新裝潢之完整樣貌（見鑑定報告第24頁至第44頁），並無上訴人主張之瑕疵或未完工情形。審酌原審鑑定報告係經公正之第三人即鑑定機關會同兩造至系爭房屋現場履勘，並依其現場勘驗結果及工程專業知識認定與評估，所為之鑑定結果亦無矛盾或不實之處，應足堪作為本件事實及證據認定之基礎，是以，上訴人主張被上訴就上述各該工項之施作，有瑕疵或未完工之情，被上訴人有溢收此等工項之工程款云云，即難認可採。

⑶至於上訴人主張騎樓修補及拆除項目中之砌1/2B磚牆部分，因非屬原審鑑定報告鑑定之範疇（上訴人未聲請該項目之鑑定），鑑定機關無法提供此工項是否有瑕疵或未完工情形之判斷，而本件上訴人亦無就此工項存有其主張之瑕疵或未完工情形，提出相關證據資料為佐，則上訴人猶主張該工項有瑕疵或未完工，被上訴人就此工項有溢收工程款云云，尚難憑採。

⑷另參以原審鑑定報告所載，上訴人所主張關於實木扶梯、二丁掛磁磚、騎樓修補及拆除中之牆1：3水泥粉刷、牆貼25×40磁磚項目、浴室天花板、大門氣密窗等工項部分之合理施作費用，經其評估後為10萬3,261元至13萬2,369元（見鑑定報告第52頁），而上訴人就上述各該工項已給付工程款共計19萬8,889元【計算式：1萬7,286元＋7,500元＋2萬5,350元＋4萬9,500元＋3萬8,000元＋4萬8,441元＋7,712元＋5,100元＝19萬8,889元】，此為兩造所不爭執（見二審卷第204頁、第224頁），由此可知，被上訴人就上述各該工項收取之工程款，確實高於以一般市場最高行情計算之價值，是以，上訴人上開主張被上訴人就實木扶梯、二丁掛磁磚、騎樓修補及拆除、浴室天花板、大門氣密窗等工項部分，有溢收工程款6萬6,520元【計算式：19萬8,889元－13萬2,369元＝6萬6,520元】，堪認有據，逾此範圍之金額，則難認有據。

⒊騎樓溢收費用5萬541元部分：

⒋監工設計利潤部分：

⑴上訴人雖主張被上訴人原先提出之工程預算書並無約定監工設計利潤費用8萬元，且系爭工程有諸多瑕疵，被上訴人亦未至現場監工，其不得請領監工設計利潤云云，然查，依被上訴人就系爭工程最初提出之108年7月26日工程預算書第24項工項所示，被上訴人就系爭工程早有將監工費用8萬元，估算於工程款項內（見原審卷一第35頁），且上訴人對於被上訴人最終施作內容即如108年10月12日、109年2月28日、109年5月10日工程預算書所載，並不爭執（見二審卷第224頁），而依108年10月12日工程預算書第26項工項記載，亦列有管理利潤8萬元（見原審卷一第71頁），是上訴人主張工程預算書並無約定此項費用云云，已難認可採。

⑵再者，觀諸證人楊益彰於原審證稱：伊只要進場，被上訴人就會過來，常常遇到被上訴人，被上訴人到現場在監工泥做部分，順便看伊做的情形等語，及負責系爭工程實木門及廁所天花板施作之工人即證人王謚展於原審亦證述：伊在系爭房屋現場施工時，都有看到被上訴人，因為被上訴人要來現場跟伊說怎麼施工，如果業主要問問題，伊還要跟被上訴人確認，確認後才能施工等情（見原審卷一第256頁、卷二第108頁），可知被上訴人不僅常至系爭工程現場監工，對於現場施工人員之施作內容亦有指示、管理之舉措，是被上訴人既有履行監工、管理工程等義務，則上訴人主張被上訴人有溢收監工費用云云，即非有據。

㈢上訴人請求被上訴人賠償租金損害共計12萬元，並無理由：

⒈按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院95年度台上字第2674號民事判決意旨參照）。

⒉查，本件上訴人固主張與被上訴人有約定系爭工程完工日期，惟被上訴人遲延完工，致其受有支出租押金損害云云，惟兩造間就系爭房屋有成立承攬契約關係，為兩造所不爭執，是縱認兩造間確實有約定完工日期，且被上訴人遲延完工，亦屬於契約關係中債務不履行之情，要與一般侵權行為法律關係無涉，是上訴人就此部分援引侵權行為法律關係為請求，已難認有理。

⒊又依兩造間LINE對話紀錄（見原審卷一第97頁、第101頁）所示，上訴人曾於109年2月2日前，向被上訴人表示：我也沒敢要求說過年前會好！但我在1/14問您都沒師傅來施工，請問您何時可以完工；另於2月22日亦曾再向被上訴人表示：我是在1/14以後積極的問您完工日的等語，足見兩造於此前實無明確約定系爭工程之完工日，上訴人更係直至109年1月14日後始開始詢問被上訴人確切之完工日期，再參以證人楊溢彰於原審之證述，亦可知系爭工程中間有經過調解，調解原因係因業主（即上訴人）於過年前遲未付款，致施工人員相繼退場，造成系爭工程停擺，嗣因上訴人於調解時同意給付款項，工人始再進場施作等情（見原審卷一第258頁），亦可徵系爭工程無法於年前完工實係因上訴人遲延給付已完工部分之工程款，致工人紛紛退場，延宕工程施作進度所致，並非因可歸責於被上訴人之事由，導致工程進度遲延。是上訴人上開主張兩造有約定完工日期，因被上訴人遲延完工，致其受有租押金損害，依民法第502條、第227條規定，請求被上訴人賠償租押金損害云云，亦非有理。

二、反訴部分：本件被上訴人主張上訴人就系爭工程尚有尾款6萬元未給付一情，為上訴人所不爭執（見原審卷一第428頁）。上訴人雖主張被上訴人施作之系爭工程有如附表所示之瑕疵、未完工，於被上訴人未修繕或完工前，其得主張同時履行抗辯云云，然查：

㈠就附表編號一、2工項，及編號二、編號三、3工項部分，業經被上訴人施作完成，已如前所述；就附表編號一、1、3、4、5及編號三、4工項部分，上訴人固有提出照片為證，惟上開照片或未顯示拍攝期日，或為於系爭工程施工期間所拍攝，並非皆為被上訴人於施作完成後之情狀，尚難以上訴人所提照片，逕認該等工項有上訴人主張之瑕疵或未完工情形，且依原審鑑定報告所示，本件鑑定單位於會同兩造履勘系爭房屋現場當日拍攝之照片，系爭房屋最終完工樣貌，並未見有明顯瑕疵或未完工情形，亦已如前所述，是上訴人此部分所辯，自不足採。

㈡就附表編號二、1糞坑部分，依上訴人之子即證人王天一於原審證稱：系爭工程糞坑及廢土清運是屬於不同施工項目，訴外人林俊廷已有施作二、三樓浴室排糞、排水之接入新設排糞、排水管工程等情，足認被上訴人就此工項已施作完成。至於附表編號三、2矽酸鈣板單面部分，雖未經被上訴完成施作，然此工項並非被上訴人反訴請求尾款部分之工項，是上訴人執此主張同時履行抗辯拒絕給付全部尾款，亦難認有理。

三、另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條前段規定甚明。本件上訴人於本訴部分，依民法第179條規定，得向被上訴人請求給付溢收工程款共計為8萬4,340元【計算式：1萬7,820元＋6萬6,520元＝8萬4,340元】。另被上訴人於反訴部分，依承攬契約關係，得向上訴人請求給付工程尾款6萬元等情，業經本院認定如前。而上訴人對於被上訴人有上開溢收工程款債權，且經上訴人為抵銷抗辯，則於上訴人行使抵銷權後，被上訴人於反訴部分請求上訴人給付尾款6萬元，即屬無據。就本訴部分，上訴人則得向被上訴人請求給付2萬4,340元【計算式：8萬4,340元－6萬元＝2萬4,340元】，逾此範圍之請求，則非有據。

四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查，本件上訴人請求被上訴人給付者為溢收工程款債權，核屬無確定期限之債，是上訴人自得以起訴狀繕本之送達作為催告被上訴人為給付之通知，而被上訴人於經催告後迄未給付，依上開法律規定，自應負給付遲延責任。是以，上訴人依前開法律規定，請求被上訴人就2萬4,340元部分，應給付自起訴狀繕本送達翌日即110年8月11日（起訴狀繕本送達日為110年8月10日，見原審卷一第175頁）起，至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，亦屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

伍、綜上所述，就本訴部分，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付2萬4,340元，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回，原審判決就上開應予准許部分，為駁回上訴人請求之判決，應有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分未當，求予廢棄改判，應有理由，爰由本院廢棄改判如主文本訴部分第一、二項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴人仍執前詞，指摘原判決未當，求予廢棄，並無理由，應駁回其上訴。而就上訴人追加請求2萬4,340元部分，自110年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，亦屬有據，應予准許，逾此範圍部分，則非有據，應予駁回。另就反訴部分，於上訴人行使抵銷權後，被上訴人請求上訴人給付6萬元，應非有據，原審判決就反訴上開不應准許部分，為准許被上訴人請求9,860元及其本息之判決，應有違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決反訴部分有未當，求予廢棄改判，應有理由，爰由本院廢棄改判如主文反訴部分第一、二項所示。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

柒、據上論結，本件本訴上訴及追加之訴部分，一部有理由、一部無理由；反訴上訴部分為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

附表：上訴人主張被上訴人施作有瑕疵及未完工項目