臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第1277號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1277號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李秉恒

選任辯護人

郭隆偉律師

上訴人

即被告

姚廷鈺

選任辯護人

張慶宗律師

選任辯護人

謝尚修律師

上訴人

即被告

簡誌龍

指定辯護人

本院公設辯護人 賴泰鈞

被告

陳建宏

指定辯護人

本院公設辯護人 賴泰鈞

上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第3395號中華民國100年4月7日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第29671號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李秉恒、姚廷鈺、陳建宏、簡誌龍等人均明知愷他命(Ketamine，俗稱K他命，以下均稱以俗名「K他命」)係由行政院公告屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣。姚廷鈺、陳建宏亦明知MDMA(俗稱搖頭丸，以下均稱搖頭丸)係行政院公告屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得無故持有、販賣。李秉恒與簡誌龍或單獨或共同基於販賣第三級毒品K他命以營利之犯意聯絡；姚廷鈺、陳建宏則各單獨基於販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品K他命以營利之犯意。李秉恒使用其所有門號0000000000號行動電話、姚廷鈺使用其所有門號0000000000號行動電話、陳建宏使用其所有插用門號0000000000(登記名義人為其表姊蔡佩秀)、0000000000號SIM卡之行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，與簡誌龍分別於如附表一至四所示之時間、地點，販賣如附表一至四所示金額之第二級毒品搖頭丸、第三級毒品K他命予如附表一至四所示之人(各人詳細之販賣時間、地點、交易金額，分別參見附表一至四所示部分)。

二、嗣員警接獲線報後，經聲請法院對李秉恒使用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，始循線獲悉上情。並經警先於民國(下同)98年8月5日對姚廷鈺進行搜索，自其位在臺中市北屯區○○○○街43之1號住處房間內，扣得第三級毒品K他命2包(毛重0.5公克、包裝塑膠袋重0.22公克，驗餘毛重0.21公克及0.4公克、包裝塑膠袋重0.22公克，驗餘毛重0.12公克)、其所有供預備販賣毒品所用之使用過夾鏈袋47個(其中2只檢出第三級毒品K他命殘留成分)、全新夾鏈袋12包。另扣得第三級毒品硝甲西泮400顆【總淨重68.02公克，驗餘總淨重67.85公克，純度4%，驗前總純質淨重約2.72公克】、第三級毒品氟硝西泮4顆【總淨重0.80公克，驗餘總淨重0.20公克】、第四級毒品特拉嗎竇45顆【其中白色23顆，總淨重6.44公克，驗餘總淨重6.16公克；黃色4顆，總淨重1.64公克，驗餘總淨重1.23公克；淡粉色18顆，總淨重3.06公克，總驗餘淨重2.55公克】)、第四級毒品咪達唑他14顆(總淨重2.66公克、驗餘淨重2.28公克)，第二級毒品大麻菸草2包(合計淨重0.3公克)及菸草3大包(合計淨重12.66公克) 、菸斗1支等物，而查獲姚廷鈺另持有第二級毒品大麻(姚廷鈺持有第二級毒品部分業經原審判處有期徒刑4月確定)。於98年8月5日18時20分左右，為警持搜索票在陳建宏臺中市○○區○○街76巷7弄3號住處搜索查獲，並扣得其所有供販賣毒品所用之行動電話雙卡機1支(插用門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張)、供預備販賣分裝毒品使用之空夾鏈袋2包、電子磅秤1台。於98年9月16日，經警對李秉恒搜索其位在臺中縣太平市○○○街51號住處，扣得李秉恒所有供販賣毒品所用之行動電話1支(含門號0000000000號電話SIM卡)。

三、案經改制前臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：

(一)時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。

(二)有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。

(三)受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。

(四)事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。

(五)警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。

(六)警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌右列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。上訴人即被告(下稱被告)姚廷鈺之辯護人於本院審理中雖指稱：證人王靖汶於98年8月5日警詢、同案被告李秉恒於98年9月16日、98年11月12日警詢之供述均無證據能力等語。惟查證人王靖汶於98年8月5日警詢中、同案被告李秉恒於98年9月16日、98年11月12日警詢中之供述，與其等於原審審理中證述內容，有前後陳述不符情形部分，本院審酌證人王靖汶、同案被告李秉恒於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且其2人在警詢中之證述，較無來自被告姚廷鈺同庭在場壓力而出於虛偽不實指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，證人王靖汶、同案被告李秉恒於警詢中證述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人王靖汶、同案被告李秉恒於警詢中之證言，對被告姚廷鈺有證據能力。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件檢察官、被告、被告之辯護人就以下本案採為判決基礎之證據資料（上述一所述除外），未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，以之作為證據使用為適當，皆均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告李秉恒、簡誌龍均否認有販賣第三級毒品之犯行，被告姚廷鈺則否認有販賣第二、三級毒品之犯行，被告陳建宏除坦承有販賣第三級毒品K他命予證人吳俊億之事實外，亦否認有其他販賣第二、三級毒品之犯行，經查：

(一)被告李秉恒附表一編號1犯行部分：被告李秉恒於警詢中自承有販賣K他命與證人姚廷鈺，數量為10公克，共賣3800元，獲利500元等語(見警卷第8頁)，核與證人姚廷鈺於偵查中證稱其有拿取被告李秉恒所交付之K他命，但沒給錢等語(見偵字卷第53頁)相符，雖證人姚廷鈺於原審審理中證稱：K他命是開完派對後留下的，因為李秉恒開完派對都放其那邊，因為他有老婆兒子不方便，後來李秉恒好像有將毒品拿回去云云(見原審卷第130頁背面至第131頁)，惟證人姚廷鈺於偵查中並未提及派對之事，且依98年4月6日20時32分12秒通訊監察譯文內容觀之，被告李秉恒係因自己需要，而向姚廷鈺索回昨日(即4月5日)販賣予姚廷鈺之毒品等情(見警卷第8頁)，亦無提及派對之事，故被告姚廷鈺前開證詞，顯然是迴護被告李秉恒之詞，並不足採。

(二)被告李秉恒附表一編號2犯行部分：被告李秉恒於警詢中業已自承：其於98年4月12日凌晨，在臺中市○○路的大都會KTV門口，將10公克K他命以3800元的價格販賣給姚廷鈺，獲利500元等語(見警卷第2頁背面)，其於偵查中坦承有通話，但辯稱沒有交易云云(見偵字卷第35頁)。而證人姚廷鈺於原審審理中證稱：其是請李秉恒幫忙介紹華哥認識，那位華哥看起來就兄弟臉，跟他講話不太敢講，所以請李秉恒幫其處理，其只有那次見到華哥云云(見原審卷第132至133頁)。然而於審判長訊問時又證稱：其跟華哥購買過蠻多次K他命，其都是直接找華哥等語(見原審卷第134頁背面)。顯然證人姚廷鈺可直接向綽號華哥之人購買K他命，而無須透過被告李秉恒。再依98年4月11日23時46分52秒通訊監察譯文內容觀之，證人姚廷鈺與被告李秉恒並無談及華哥此人，而僅提及向他人購買K他命價格為33，並約在大都會門口交易等情(見警卷第2頁背面)，被告李秉恒於通話內容中之談論向他人買受K他命為33(每公克330元，買受20公克)，而販賣給證人姚廷鈺為3800元，獲利500元，顯與被告李秉恒於警詢中之自白相符，故證人姚廷鈺於原審審理中之證述，係迴護被告李秉恒之語，並不足採。此外復有姚廷鈺之0000000000號與被告李秉恒0000000000號電話之通訊監察譯文在卷可佐(見警卷第2頁背面)，被告李秉恒此部分之犯行應堪認定。

(三)被告李秉恒附表一編號3犯行部分：被告李秉恒於警詢中自承有販賣K他命5公克給葉廷貴，金額1250元，但沒收到錢等語(見警卷第14頁)，於偵查中供稱：是介紹「華哥」拿毒品給他們，葉廷貴沒將錢收回來，所以只好由其付錢給「華哥」云云(見偵字卷第67頁)。核與證人葉廷貴於警詢供承：其之前有向被告李秉恒購買10公克毒品，但被告李秉恒於98年4月6日20時36分7秒、同日20時43分45秒、同日21時36 分4秒，來電要拿回其之前購買的毒品，「5多」的意思就是K他命5公克，因為李秉恒的毒品品質較好，其不想退還給他等語(見警卷第152至153頁)，於偵查中證稱：其有拜託李秉恒幫忙拿等語(見偵字卷第60頁)相符，由前開被告李秉恒供述與證人證述，並佐以通訊監察譯文觀之(見警卷第152至153頁)，被告李秉恒確有販賣K他命予證人葉廷貴之情。

(四)被告李秉恒附表一編號4犯行部分：被告李秉恒於警詢中自承有於98年4月7日凌晨，在其住處附近的長億路加油站販賣金額400元的1公克K他命給李蔭龍，但李蔭龍沒有給錢等語(見警卷第4頁背面)，於偵查中坦承李蔭龍沒給錢，copy表示K他命毒品。李蔭龍有找其拿1公克K他命，但400元沒有給等語(見偵字卷第36頁)，核與證人李蔭龍於警詢中證稱：其毒品K他命之來源係被告李秉恒，其在98年4月份開始向他購買等語(見警卷第20頁)相符。證人李蔭龍雖於原審審理中改證稱：98年4月7日與李秉恒通話的內容其忘了，其以前跟李秉恒在KTV的時候，有共同吸食K他命，其有剩下一些東西放在他那邊，其最主要的是要將剩下的東西取回，其印象中李秉恒並沒有販賣云云(見原審卷第111 頁背面至第112頁)，惟其復證稱：被告李秉恒在他家附近的加油站，確實有將1公克之K他命給其等語(見原審卷第113頁)。再核雙方通話內容觀之，並無取回毒品之類的談話，反而是證人李蔭龍詢問毒品價錢及內容之談話，故證人李蔭龍在原審審理中所為有利被告李秉恒之證詞並不可採。而依被告李秉恒於通話中稱：「我粗的剩1啦」、「他那個喔，40啦」、「你跟他說你KK的朋友，你跟他說要拿下面2000元他就知道了」等語(見警卷第4頁背面)，與證人李蔭龍於警詢中之證述情節相符，故應以證人李蔭龍警詢中證述較為可採，被告李秉恒此部分之犯行亦堪認定。

(五)被告李秉恒附表一編號5犯行即被告簡誌龍附表四犯行部分：被告李秉恒於警詢中自承：98年4月21日23時左右，簡誌龍跟其調K他命，再轉賣給朋友，其身上沒有K他命，就介紹簡誌龍向其朋友「胖子文」購買，數量是400公克，每公克是280元，共11萬2千元，地點在臺中市○○路與崇德路口，其跟簡誌龍每人獲利3000元等語(見警卷第5頁)。被告李秉恒復於偵查中證稱：簡誌龍找其調K他命，賣出去可獲利3000元，簡誌龍打電話問其價錢，其詢問別人後向他報價等語(見偵字卷第36頁、第67頁)。被告簡誌龍於偵查中亦證稱：其有請李秉恒調K他命，並告知李秉恒其朋友在洲際棒球場的地點，靠近李秉恒說的環中路與崇德路口，該次其沒有出面，後來李秉恒有拿3000元給其等語(見偵字卷第49至50頁)。嗣證人簡誌隆雖於原審審理中證稱：其那次是幫朋友詢問，並無轉賣他人，也沒有購買到K他命，該次交易沒有完成，李秉恒拿3000元給其是簽賭的錢云云(見原審卷第136頁背面至第137頁)，惟依98年4月21日23時7分46秒通訊監察譯文內容中，證人簡誌龍稱「我已經拿給他了，那我抽1張起來，這樣知道意思嗎？」，被告李秉恒答：「1張綠色的喔？」，證人簡誌龍答：「沒有，我抽1張1千起來，這樣你知不知道，加上次的」、「就一半一半」等語(見他字卷第50頁背面)。而前開通話之基地台位置係位於崇德路2段，顯然當次交易有完成，故證人簡誌龍前開證詞，並不可採。此外，本件復有被告簡誌龍之門號0000000000號與被告李秉恒之門號0000000000號之通訊監察譯文附卷可資佐證，被告簡誌龍、李秉恒之犯行均堪予認定。

(六)被告李秉恒附表一編號6犯行部分：被告李秉恒於警詢中坦承其有請綽號菜頭拿4公克K他命給「阿文」之人，預定價錢為1400元，因為其欠阿文2萬多元，所以沒有收錢等語(見警卷第5頁)，於偵查中坦承菜頭有拿4給阿文，但沒有收過錢等語(見偵字卷第36頁)，核與證人蔡育霖於警詢中證稱：李秉恒打電話，請其拿1包4公克K他命給綽號「阿文」之人，K他命是李秉恒寄放在其這邊的，李秉恒說其家住臺中市比較近，要交易的話他家比較不方便，所以會請其轉交給其他購買者，綽號「阿文」的男子至今都沒有向其拿這次的毒品等語(見警卷第25至26頁)相符，參諸被告在98年5月11日17時51分22秒已聯絡友人陳泳州要販賣4公克K他命給其朋友，並於同日18時11分14秒打電話給證人蔡育霖，請其將4公克K他命拿給開車的朋友，此有通訊監察譯文可查(見他字卷第67頁)，顯見被告李秉恒業已與「阿文」之人就交易之內容達成共識，始聯絡陳泳州、蔡育霖等人交貨。而由98年5月11日18時11分14秒通訊監察譯文內容觀之(見警卷第5頁)，證人蔡育霖係幫助被告李秉恒販賣毒品，被告李秉恒確有販賣毒品予「阿文」之犯行，即堪認定。

(七)被告姚廷鈺附表二編號1犯行部分：證人李秉恒於警詢中證稱：其在98年4月6日21時左右，向姚廷鈺購買2公克600元K他命，約在臺中市的「市政鄉榭」交易等語(見警卷第3頁)，於偵查中證稱：「是，是我向姚廷鈺拿的，錢有沒有給他，時間太久我忘記了」等語(見偵字卷第35頁)，並有通訊監察譯文在卷可查(見警卷第3頁)。雖證人李秉恒於原審審理中改證稱：那是開派對剩下的東西，其放在姚廷鈺那邊，因為其的老婆那時候不知其在玩，其後來沒有去拿，其在警詢中會承認係因警察要其好好的配合，不然要將其收押起來云云(見原審卷第140至141頁)。惟依通訊監察譯文中所示證人李秉恒說：「你先叫你家的人帶我上去秤2給人家啦」、「我要2給人家啦」(見警卷第3頁)，顯然本次交易係證人李秉恒向被告姚廷鈺購買毒品要轉售與他人，足見證人李秉恒於原審審理中之證詞是迴護被告姚廷鈺之詞，並不足採。被告姚廷鈺此部分犯行堪以認定。

(八)姚廷鈺附表二編號2犯行部分：證人李秉恒於警詢中證稱：姚廷鈺在98年4月8日向其購買3公克及5公克K他命，約在逢甲大學麥當勞交易，但其沒有給錢等語(見警卷第3頁)，於偵查中證稱：「分別是3公克、5公克，『組』應該是指『粗的』意思」等語(見偵字卷第35頁)，並有通訊監察譯文在卷可查(見警卷第3頁)，被告姚廷鈺此部分犯行亦堪認定。

(九)姚廷鈺附表二編號3部分犯行：上揭販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品K他命之犯罪事實，業據證人王靖汶於警詢中證述：伊向姚廷鈺購買K他命2包及搖頭丸2粒共2000元，約在文心路四段672號前交易等語(見他字卷第102至103頁)明確，於原審審理時並證稱：警詢筆錄實在，本次向被告姚廷鈺購買第二級及第三級毒品之交易事實實在等語(見原審卷第119頁)，並有通聯調閱查詢單、證人王靖汶以門號0000000000號與被告姚廷鈺0000000000號通話之通訊監察譯文附卷可資佐證(見警卷第70頁)。被告姚廷鈺此部分之犯行同堪認定。

(十)被告陳建宏附表三編號1犯行部分：被告陳建宏於警詢中坦承有於98年6、7月間，用0000000000號電話打給綽號賤兔之0000000000號電話，或賤兔以0000000000號電話打其0000000000、0000000000號電話聯絡，而到其住處以400元購買K他命，每次1包，共5、6次，另以500元購買搖頭丸，每次1、2顆，共2、3次等語(見他字卷第108頁)，於檢察官偵查中坦承有賣給綽號賤兔之人等語(見偵字卷第38頁)。而證人林建旻於警詢中亦坦承有向被告陳建宏以每包400元購買1次K他命等語(見警卷第105頁)，證人蕭ＯＯ於警詢中亦證稱陳建宏有販賣搖頭丸及K他命給綽號賤兔之人等語(見他字卷第119頁)。故證人林建旻於原審審理中雖改證稱：是其拿錢請陳建宏幫忙買K他命的，其於警詢之供述係遭警察恐嚇威脅而被迫陳述云云(見原審卷第122 頁背面至125頁)，惟證人蕭宇閔於警詢中已證稱被告陳建宏有販賣K他命及搖頭丸予林建旻如上，且被告陳建宏係先坦承有販賣販賣K他命及搖頭丸予林建旻，警察始據以追問證人林建旻，衡情如證人林建旻於警詢中遭警恐嚇威脅，理應指認被告陳建宏全部販賣K他命及搖頭丸予林建旻之事實，而非僅坦承購買1次K他命，足見證人林建旻於原審所為之前開證詞，係為迴護被告陳建宏之詞，不足採信。被告陳建宏此部分之犯行，均堪認定。

(十一)被告陳建宏附表三編號2犯行部分：被告陳建宏於警詢中坦承有於98年6、7月間，用0000000000號電話打給綽號大慶之0000000000號電話，或大慶以0000000000號電話打其0000000000、0000000000號電話聯絡，而到臺中市○○路與青海路之7-11便利商店旁，以400元購買K他命，每次1、2包，共3、4次等語(見他字卷第109頁)，於檢察官偵查中坦承有賣給綽號大慶之人(見偵字卷第38頁)。證人廖宜慶於警詢中亦證稱：其有以0000000000號電話撥給陳建宏0000000000號電話聯絡購買K他命，第1次是在98 年7月初在臺中市○○路與青海路口之7-11便利商店旁，以500元向陳建宏購買1包K他命，第2次是其隔了2、3天後下午16時，聯絡陳建宏後在同樣地點以400元購買1包K他命，第3次隔3天後的下午17時左右，其再聯絡陳建宏在同樣地點以400元購買1包K他命等語(見警卷第96至97頁)。雖證人廖宜慶於原審審理中翻異前詞，證稱：其在警局時警察恐嚇其，其才做此不實筆錄，警察叫其一定要咬陳建宏，要其隨便講，其只有跟陳建宏約吃飯，並無討論K他命的事情，陳建宏只有請過其免費施用K他命2次云云(見原審卷第127至129頁)。惟被告在警詢中所述購買毒品地點、金額等情，均與證人廖宜慶證述購買毒品地點、金額一致，證人廖宜慶如於警詢中隨便講，又豈有正好相符之理，是證人廖宜慶於原審審理中之證詞，顯係迴護被告之詞，不足採信。被告陳建宏此部分之犯行，亦堪認定。

(十二)被告陳建宏附表三編號3犯行部分：被告陳建宏於警詢中坦承有用0000000000號電話打給吳俊億之0000000000號電話，或吳俊億以0000000000號電話打其0000000000、0000000000號電話聯絡，而到其住處以400元購買K他命，每次1包等語(見他字卷第109頁)，於檢察官偵查中亦坦承有賣給吳俊億等語(見偵字卷第38頁)，於原審及本院審理中亦坦承有此部分之犯行(見原審卷第232頁、本院100年10月27日審判筆錄第19頁)，核與證人吳俊億於警詢中證稱：其是在98年7月中旬在臺中市逢甲大學附近的西安街76巷7弄巷口，以400元向陳建宏購買1 包K他命，又隔1星期後晚上7、8點前往同樣地點以400元向陳建宏購買1包K他命，又隔4、5天後晚上7、8點再次前往同樣地點向陳建宏以400元購買1包K他命等語(見警卷第101至102頁)，於原審審理中證稱：其跟陳建宏購買K他命之次數、金額、地點均與警詢中所述相同，每次金額是400元等語(見原審卷第189 頁背面至191頁)相符，且證人蕭ＯＯ於警詢中亦證稱陳建宏有販賣K他命給證人吳俊億等語(見他字卷第119頁)，被告陳建宏此部分之自白與證人蕭ＯＯ、吳俊億之證詞相符，堪以採信，其此部分之犯行同堪認定。

(十三)此外，本件復有臺灣臺中地方法院98年聲監字第367、700號、98年聲監續字第324號通訊監察書、通訊監察譯文(見警卷第33至45頁、他字卷第14至16頁、第35至81頁)、搜索票、搜索扣押筆錄(見警卷第63至66頁、第112至114頁)、通聯調閱查詢單(見警卷第70頁、第133頁)等附卷可佐，及經警在被告姚廷鈺住處扣得之物，包括第三級毒品K他命2包(毛重0.5公克、包裝塑膠袋重0.22公克，驗餘毛重0.21公克及0.4公克、包裝塑膠袋重0.22公克，驗餘毛重0.12公克)、第三級毒品硝甲西泮400顆【總淨重68.02公克，驗餘總淨重67.85公克，純度4%，驗前總純質淨重約2.72公克】、第三級毒品氟硝西泮4顆【總淨重0.80公克，驗餘總淨重0.20公克】、第四級毒品特拉嗎竇45顆【其中白色23顆，總淨重6.44公克，驗餘總淨重6.16公克；黃色4顆，總淨重1.64公克，驗餘總淨重1.23公克；淡粉色18顆，總淨重3.06公克，總驗餘淨重2.55公克】)、第四級毒品咪達唑他14顆(總淨重2.66公克、驗餘淨重2.28公克)等物，有內政部警政署刑事警察局98年10月8日刑鑑字第0980115854號鑑定書1紙可查(見偵字卷第26至27頁)，包括使用過夾鏈袋47個(其中2只檢出第三級毒品K他命殘留成分)，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年10月6日調科壹字第09826026630號鑑定書附卷可佐(見偵字卷第18頁)，包括第二級毒品大麻菸草2包(合計淨重0.3公克)及菸草3大包合計淨重12.66公克，此亦有法務部調查局99年1月6日調科壹字第09823034570濫用藥物實驗室鑑定書1紙可佐(見偵字卷第29頁，被告姚廷鈺持有第二級毒品大麻部分業經原審判處有期徒刑4月確定)、全新夾鏈袋12包、菸斗1支等物。另經警在被告李秉恒住處扣得其販賣毒品所用之行動電話1支(含門號0000000000號電話SIM卡)。又經警在被告陳建宏住處扣得其所有供販賣毒品所用之行動電話雙卡機1支(插用門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張)、供分裝毒品使用之空夾鏈袋2包、電子磅秤1台等物。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度臺上字第165號判決意旨參照)。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品搖頭丸或K他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品搖頭丸、K他命係違法行為，非可公然為之，而毒品搖頭丸、K他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本案販賣第二、三級毒品之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告等各次販賣毒品時，確有從中賺取買賣價差，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定，足認其等確有營利之意圖無疑。綜上所述，本件事證明確，被告等上開販賣第二、三級毒品等犯行均堪以認定，應予依法論科。

三、被告姚廷鈺於附表二編號1、2行為後，被告李秉恒於附表一、被告簡誌龍於附表四之行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行；而法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「(1)依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。(2)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36 條自公布後6個月施行之規定(司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照)。再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又依最高法院95年第8次刑庭會議決議所示關於新舊法比較之原則，除法定刑罰本身外，亦應就與罪刑有關其他法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：

1.販賣第三級毒品之刑罰，修正前毒品危害防制條例第4條第3項係規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，修正後同條例第4條第3項之規定則將刑度提高為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，修正前之規定較為有利於被告。

2.修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之毒品危害防制條例第17條第1項增列得免除其刑，第2項增列被告於偵查及審判中均自白，得減輕其刑之規定，顯然修正後之新法對被告較有利。

3.因此，經綜合比較上述修正前、後之毒品危害防制條例相關條文，基於一體適用原則，被告姚廷鈺於附表二編號1、2部分之販賣第三級毒品犯行，被告李秉恒於附表一、被告簡誌龍於附表四之販賣第三級毒品等犯行，因未適用同條例第17條之規定，應適用修正前之規定論處。

四、查K他命(Ketamine)係由行政院公告屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，搖頭丸(MDMA)係行政院公告屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，均不得無故持有或販賣。核被告李秉恒於附表一所示販賣第三級毒品K他命之犯行，被告姚廷鈺於附表二編號1、2所示販賣第三級毒品K他命之犯行，被告簡誌龍於附表四編號1所示販賣第三級毒品K他命之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告姚廷鈺於附表二編號3所示販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品K他命之犯行，被告陳建宏於附表三編號1a所示販賣第二級毒品搖頭丸之犯行，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告陳建宏於附表三編號1b、2、3所示販賣第三毒品K他命等犯行，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告李秉恒於附表一編號3將K他命售予葉廷貴、於附表一編號4將K他命售予李蔭龍、於附表一編號6將K他命售予綽號「阿文」之人、被告姚廷鈺於附表二編號2將K他命售予李秉恒，雖均未實際取得款項，然或係被告李秉恒用以抵銷之前積欠葉廷貴、綽號「阿文」之人之債務，或係李蔭龍、李秉恒尚未付款，惟其等於販出當時，既具有營利之意圖，仍不失為具對價關係之販賣行為。被告姚廷鈺、陳建宏等因販賣而持有搖頭丸，其等持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪(而非法持有愷他命，並無證據證明其純質淨重20公克以上，僅構成行政罰，本即無須論罪)。被告李秉恒於附表一編號5(即被告簡誌龍附表四編號1)所為之犯行，與被告簡誌龍間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告姚廷鈺於附表二編號3所示之犯行，係同時販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品K他命，為一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定從一重之販賣第二級毒品罪處斷。另按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，而此「規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言。」( 參最高法院98年度臺上字第6928號判決)。查被告陳建宏就附表三編號3所示販賣第三級毒品予吳俊億之犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理中均有自白，符合上開修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。至被告陳建宏就其販賣毒品予林建旻、廖宜慶部分，於法院審判中均未自白，自無從適用上開規定予以減刑。被告李秉恒於附表一所示之販賣第三級毒品犯行，被告姚廷鈺於附表二所示之販賣第二、三級毒品犯行、被告陳建宏於附表三所示之販賣第二、三級毒品犯行，均犯意各別，構成要件不同，應予分論併罰。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷(最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照)。經查：被告李秉恒於附表一所示販賣第三級毒品各罪被告姚廷鈺於附表二所示之販賣第二、三級毒品各罪、被告陳建宏於附表三所示之販賣第二、三級毒品各罪、被告簡誌龍於附表四所示販賣第三級毒品罪，均對社會治安危害甚大，且被告李秉恒、姚廷鈺、簡誌龍於本案審理中，對所涉案部分均矢口否認，被告陳建宏亦僅坦承販賣予吳俊億部分之犯行，除觀其等各該犯罪之情狀，均無任何顯可憫恕之情狀外，況其等亦有依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑之機會，本件並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地。再按毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑(最高法院97年台上字第1475號判決參照)，本案被告李秉恒於為警查獲後，雖供述其毒品之來源係綽號「華哥」之不詳男子(見警卷第2頁)，被告陳建宏供稱其毒品之來源係綽號「阿堯」之姚廷鈺(見警卷第82至83頁)，惟被告姚廷鈺在本案係與被告陳建宏同日為警搜索查獲，且本件亦無因被告李秉恒之供述而查獲綽號「華哥」之不詳男子之情形，是本案被告李秉恒、陳建宏自無毒品危害防制條例第17 條第1項規定之適用。末查被告陳建宏係因使用登記名義人為其表姊蔡佩秀之行動電話販賣毒品，而經原審法院以蔡佩秀涉嫌毒品危害防制條例核發搜索票而在被告陳建宏住處搜索查獲被告陳建宏，此有臺灣臺中地方法院98年度聲搜字第3081號搜索票、搜索扣押筆錄在卷可查(見警卷第112至113頁)，故被告陳建宏於經警詢問時坦承販賣毒品犯行，僅能認係自白而非自首甚明，亦無適用刑法第62條減刑之餘地。另查被告陳建宏係78年12月26日出生，於附表三所示之犯行時尚非成年人，且其未滿18歲之女友蕭ＯＯ經臺灣臺中地方法院少年法庭以並無積極且無瑕疵之證據足以證明少年有與被告陳建宏共同販賣搖頭丸及K他命非行，不能證明少年犯罪為由，於99年3月25日以98年度少調字第1347號為不付審理裁定確定，故公訴人以被告陳建宏與其未滿18歲之女友蕭○○2人共犯附表三之犯罪事實，並請求依少年事件處理法第85條第1項之規定(按應適用兒童及少年福利法第70條第1項規定)加重其刑等語，自有誤會。

五、原審經審理結果，認被告李秉恒附表一編號2、5部分，被告姚廷鈺附表二編號3部分，被告陳建宏附表三編號1b(1次)、3部分，被告簡誌龍附表四部分罪行明確，分別予以論罪科刑，另認被告李秉恒附表一編號1、3、4、6部分，被告姚廷鈺附表二編號1、2部分，被告陳建宏附表三編號1a、1b(4次)、2部分犯罪均不能證明，而為無罪之諭知，固非無見，然查：①被告姚廷鈺之辯護人於原審均爭執證人王靖汶於98年8月5日警詢、同案被告李秉恒於98年9月16日、98年11月12日警詢供述之證據能力(見原審卷第36頁、第228頁)；被告陳建宏之辯護人亦爭執林建旻、廖宜慶、吳俊億、古灃浚、蕭○○於警詢供述之證據能力(見原審卷第207頁、第228頁)；被告李秉恒之辯護人則爭執葉廷貴、李蔭龍、簡誌龍、蔡育霖於警詢供述之證據能力(見原審卷第228頁)；被告簡誌龍之辯護人亦爭執李秉恒於警詢供述之證據能力(見原審卷第228頁)。原判決於證據能力部分之說明，卻就辯護人上開爭執視而不見，竟謂其等均不爭執，自有違誤。②毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出毒品或二者兼而有之為其構成要件。故行為人有無此營利意思，自應於事實欄內為翔實之記載，並於理由內說明其憑以認定之證據及其認定之理由，始稱適法(最高法院100年度台上字第6429判決參照)。原判決就被告李秉恒、姚廷鈺、陳建宏、簡誌龍販賣毒品部分，於理由欄內均漏未說明其認定被告等如何具有營利之意思，自嫌未洽。③原審於論斷被告李秉恒於附表一編號2、5部分、被告簡誌龍於附表四編號1部分之犯行，漏未審酌毒品危害防制條例第4條、第17條有於98年5月20日公布，同年月22日施行之情形，而未為新舊法之比較適用，容有疏漏。④公訴人於起訴書認被告陳建宏係與未滿18歲之女友蕭○○共同販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品K他命，原審未予認定，卻未說明其理由，亦有疏漏。⑤被告陳建宏係於98年8月5日18時20分左右，為警持搜索票在被告陳建宏上開住處搜索查獲，於警詢中經警詢問是否有販賣或吸食毒品時，始自白本件犯罪(見他字卷第107頁)，顯非自首，原審逕認被告陳建宏於有偵查權之公務員發覺其犯罪前，向承辦之員警坦承販賣K他命，而依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑，自嫌率斷。

⑥又被告陳建宏於法院審理中，對於販賣K他命予證人林建旻部分並未自白，原審就此部分仍依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，尚有未洽。⑦被告李秉恒、姚廷鈺、簡誌龍、陳建宏等人於本案並無情輕法重之情形，原審逕依刑法第59條之規定予以減刑，自有輕縱之情。⑧本件被告李秉恒經警查獲之行動電話1支(含門號0000000000號電話SIM卡)，被告陳建宏經警查獲之行動電話雙卡機1支(插用門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張)，未扣案之被告姚廷鈺所使用不詳廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡)，均分別為其等所有供販賣毒品所用之物，原審漏未宣告沒收，亦有未洽。⑨末按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之(最高法院99年度臺上字第3733號判決參照)。原判決就查獲被告姚廷鈺所持有之第三級毒品，依該條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，亦有判決適用法則不當之違法。⑩原判決於被告李秉恒與簡誌龍共同販賣毒品部分，僅就其等販賣之淨利予以沒收，同有未合。⑪再原審疏未詳查，即就被告李秉恒附表一編號1、3、4、6部分，被告姚廷鈺附表二編號1 、2部分，被告陳建宏附表三編號1a、1b(4次)、2部分，均為無罪之諭知，亦有未當。從而，被告李秉恒、姚廷鈺、簡誌龍以其等並未販賣毒品為由而各自提起上訴，經核雖均無理由，然檢察官就原審判決上開無罪之部分提起上訴，並指摘原判決適用刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白減刑之規定不當，則有理由，且原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告李秉恒有罪及被訴販賣毒品予姚廷鈺、葉廷貴、李蔭龍、綽號「阿文」之人無罪部分；關於被告姚廷鈺販賣第二級毒品有罪暨其定應執行刑及被訴販賣毒品予李秉恒無罪部分；關於被告陳建宏販賣第三級毒品有罪及被訴販賣毒品予廖宜慶、林建旻無罪部分；關於被告簡誌龍有罪部分，均予撤銷改判。

六、爰分別審酌被告姚廷鈺、陳建宏、簡誌龍等人前均未有犯罪紀錄(被告李秉恒曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例經法院判處有期徒刑2年7月，緩刑4年，緩刑中交付保護管束，緩刑期滿未經撤銷緩刑之宣告，其刑之宣告失其效力) ，品行尚稱良好，但其等均正值青年，卻不知珍惜年輕歲月，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，除自己沾染毒癮，甚而分別販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品K他命藉以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典、衍生其他犯罪之情事，其等犯行實際之危害程度不小，然衡酌被告等人實際販賣之時間非長，販售數量尚非鉅大，獲取之利益亦非鉅額，及被告陳建宏犯後坦承部分犯行，其餘被告則均拒不吐實，難認有悔意，並考量其等販賣之次數、數量、所得利益、上、下游之關係及轉讓之數量等一切情狀，分別量處其等如附表一至四各「主文欄」所示之刑，並各定其應執行之刑。

七、沒收部分：

(一)依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本案被告李秉恒、姚廷鈺、陳建宏、簡誌龍於如附表一至四所示販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命之實際所得(其中如附表一編號4被告李秉恒販賣400元K他命予李蔭龍部分，如附表二編號2被告姚廷鈺販賣K他命5公克予李秉恒部分，李蔭龍、李秉恒均未付款，且無證據證明其2人已將該次購毒之欠款清償，自應予扣除)，雖均未扣案，仍應依據毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其等所犯各罪之論罪科刑主文項下分別予以沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之(被告李秉恒與簡誌龍共同販賣第三級毒品部分，採連帶沒收主義，應諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之)。另毒品危害防制條例第19條第1項所謂「犯罪所得之財物」，並不及於因犯罪所得之利益(最高法院95年度臺上字第1001號判決參照)，故被告李秉恒於附表一編號3販賣1250元K他命予葉廷貴部分，於附表一編號6販賣1400元K他命予綽號「阿文」之人部分，因販賣K他命予證人葉廷貴、綽號「阿文」之人所獲抵銷債務之財產上利益，自毋庸宣告沒收。

(二)扣案被告李秉恒所使用之插有門號0000000000號SIM卡行動電話1支，係其所有而供其於附表一編號2、3、4、6所示犯行聯絡販賣毒品所用之物；扣案被告陳建宏所使用插用門號0000000000(登記名義人為其表姊蔡佩秀)、0000000000號SIM卡之行動電話1支，係其所有而供其於附表三編號1a、1b、2、3所示犯行聯絡販賣毒品所用之物(門號0000000000號之登記名義人雖為被告陳建宏之表姊蔡佩秀，然已經交由被告陳建宏使用)，均應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另被告姚廷鈺所使用門號0000000000號不詳廠牌行動電話1支(含SIM卡)，係其所有而供其於附表二編號1、2、3所示犯行聯絡販賣毒品所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收，應追徵其價額或以其財產抵償之。

(三)另查獲被告姚廷鈺時當場所扣得之第三級毒品K他命2包(毛重0.5公克、包裝塑膠袋重0.22公克，驗餘毛重0.21公克及0.4公克、包裝塑膠袋重0.22公克，驗餘毛重0.12公克) ，經送驗結果，確驗出第三級毒品K他命成分，此有內政部警政署刑事警察局98年10月8日刑鑑字第0980115854號鑑定書1紙可查(見偵字卷第26頁)，而包裹上開毒品之包裝袋，縱使與毒品分離秤重，一般而言，仍會有極微量毒品殘渣殘留在原包裝袋上，無法完全析離，應認屬於毒品之一部分，亦屬第三級毒品，為違禁物；再於被告姚廷鈺住處查扣之使用過夾鏈袋47個，其中2只檢出第三級毒品K他命殘留成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年10月6日調科壹字第09826026630號鑑定書附卷可佐(見偵字卷第18頁)，是該2只使用過之夾鏈袋，亦屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至被告姚廷鈺使用過之夾鏈袋45個(已扣除其中2只檢出第三級毒品K他命殘留成分者)、全新夾鏈袋12包，因無證據證明曾經承裝過毒品，則係其所有供預備販賣第二、三級毒品所用之物，因非供犯罪所用或因犯罪所得之財物，尚無適用毒品危害防制條例第19條第1項規定之餘地，而應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。又因被告姚廷鈺所持有之上開第三級毒品、夾鏈袋等物，僅能認與其最後一次之販賣毒品犯行有關，故僅於如附表二編號3所示犯罪主文欄內諭知沒收。再被告陳建宏所有之空夾鏈袋2包、電子磅秤1台，因無證據證明曾經供販賣毒品之用，則係其所有供預備販賣第三級毒品所用之物，依上說明，亦應依刑法第38條第1項第2款之規定，於其最後一次之販賣第三級毒品犯行之如附表三編號3所示犯罪主文欄內諭知沒收。至於被告姚廷鈺住處查扣之第三級毒品硝甲西泮400顆【總淨重68.02公克，驗餘總淨重67.85公克，純度4%，驗前總純質淨重約2.72公克】、第三級毒品氟硝西泮4顆【總淨重0.80 公克，驗餘總淨重0.20公克】、第四級毒品特拉嗎竇45顆【其中白色23顆，總淨重6.44公克，驗餘總淨重6.16公克；黃色4顆，總淨重1.64公克，驗餘總淨重1.23公克；淡粉色18顆，總淨重3.06公克，總驗餘淨重2.55公克】)、第四級毒品咪達唑他14顆(總淨重2.66公克、驗餘淨重2.28公克)等物，既係被告姚廷鈺單純持有而查獲之第三、四級毒品，自屬毒品危害防制條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，另扣案被告姚廷鈺所有之菸草3大包(合計淨重12.66公克)、菸斗1支等物，與其本件販賣第二、三級毒品之犯行無關，本院自無庸宣告沒收。

八、被告李秉恒被訴於98年5月13日某時，在臺中市○○路與崇德路口，販賣第三級毒品K他命予被告簡誌龍，再由簡誌龍賣予不詳之成年人部分；被告陳建宏被訴於98年6、7月間某日，在其住處，販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品K他命予古灃浚( 起訴書載為古豐俊)部分；被告簡誌龍被訴於98年5月13日某時，在臺中市○○路及崇德路口，販賣第三級毒品K他命200公克予不詳之成年人部分，均業經原審判決無罪，檢察官並未提起上訴而告確定；另被告姚廷鈺對其被訴持有第二級毒品大麻菸草2包部分亦未提起上訴而告確定(並已執行完畢) ，故均不在本院審理之範圍，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1、2款，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。