臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第1593號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1593號

上訴人

即被告

陳德欽

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第281號，中華民國100年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度毒偵字第1920號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳德欽曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認有繼續施用毒品傾向，再送強制戒治，於民國90年6月15日停止戒治，所餘期間交付保護管束，同年10月17日期滿未經撤銷而執行完畢，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於90年11月6日以90年度戒毒偵字第230號為不起訴處分確定；又於93年間因施用毒品、竊盜、妨害自由案件，分別經最高法院、本院及臺灣苗栗地方法院各判處有期徒刑10月、6月、11月、6月確定，嗣分別減為有期徒刑5月、3月、5月15日、3月，並定應執行刑為有期徒刑1年3月確定；又於94年間因犯贓物案件，經本院判處有期徒刑10月，嗣減為有期徒刑5月，並與上開4罪，更定應執行刑為有期徒刑1年7月確定在案，其於97年2月25日入監執行，復於97年5月29日縮刑期滿執行完畢。

二、詎陳德欽仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於99年12月7日下午4時6分許為警製作筆錄完成後採集尿液時往前回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次。復基於施用第二級毒品之犯意，於99年12月5日晚間8時許，在其位於苗栗縣造橋鄉豐湖村10鄰上彎18號住處，以將甲基安非他命置於玻璃頭吸食器內，燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方於99年12月7日中午12時許，持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票至其苗栗縣造橋鄉豐湖村10鄰上彎18號住處搜索，扣得陳德欽所有之甲基安非他命1小包（驗前淨重0.4521公克，驗餘淨重0.4290公克）、甲基安非他命吸食器1組、玻璃頭1個、分裝刮勺2支、甲基安非他命殘渣袋5個等物，經警採集陳德欽之尿液送驗，結果呈現第一級毒品海洛因之代謝物（即嗎啡、可待因）與第二級毒品甲基安非他命之代謝物（即甲基安非他命與安非他命）陽性反應，而查獲上情。

三、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、依刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有專業之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為特定案件證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；是本案苗栗縣警察局刑事警察大隊毒品犯罪嫌疑人尿液檢驗作業管制紀錄1紙，屬公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信情事，復與本案之犯罪事實具有關聯性，故認有證據能力。

二、又本件如犯罪事實欄所載扣案之物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開扣案如犯罪事實欄所載之物品，均係依法定程序合法所扣得（即經警持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票所為之合法搜索），復查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，且與本案均具有關聯性，當有證據能力。

三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定 ，並準用第203條至第206條之1之規定 （不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託， 並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。 此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件卷附之行政院衛生署草屯療養院所出具之鑑定書，係由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官囑託該院進行毒品鑑定後，由該院出具之書面鑑定報告；另中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告，則係由司法警察向檢察機關概括囑託之鑑定機關送請尿液檢驗後，由該機關出具之書面檢驗報告，依上說明，均得為證據。

四、至卷附之查扣物品照片，均係屬機械性紀錄特徵，亦即透過照相鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，故照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

五、末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵查中及法院中自白施用第二級毒品甲基安非他命部分，被告均未曾提出其前開陳述有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告所為之前開自白，既係與事實相符，自得為證據。

六、至被告雖陳稱：本案係伊先前遭監聽而延伸出來的，該監聽違反通訊保障及監察法第5條第1項之重罪原則、補充性原則、最後手段原則，依同法條第5項規定，違反情節重大，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據，是本案公訴人所舉之監聽、搜索資料並無證據能力云云。然查，被告先前遭監聽之緣由，係於99年9月間，因有證人指述向被告購買海洛因毒品之情事，經警調閱相關通聯紀錄比對後，認通聯情形與證人所述情節相符，並發現被告有與轄區毒品人口聯絡之情形，因認被告販賣毒品之嫌疑重大，乃於同年10月間，由臺灣苗栗地方法院檢察署向臺灣苗栗地方法院聲請核發通訊監察書，經該院審核後認合於規定，於99年10月15日以99年聲監字第330號通訊監察書准對被告持用之行動電話實施通訊監察，此經本院調閱前開案卷核閱無訛。又販賣毒品係屬重罪，該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，係依法所為之監聽，足認被告並無遭受不法監聽之情事。又被告經警執行合法之通訊監察後，因其通訊內容中多有談及毒品暗語及疑似交易數量、金額之詞語，認被告有毒品犯罪（如販賣或施用毒品）之嫌疑，有進行搜索之必要，乃依法報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官許可後，向臺灣苗栗地方法院聲請核發搜索票，經該院審核認合於規定，爰於99年12月6日以99年聲搜字第953號准予核發（有效期間至99年12月9日17時30分止），亦經本院調閱前開案卷核閱無誤。是上開搜索票之核發，於法並無違誤，員警持前開搜索票，於99年12月7日至被告住處執行搜索，亦無任何違背法定程序之處，不能以未查獲販毒等重罪之事證，即倒果為因，反指監聽、搜索違法。故被告以此爭執本件檢察官所舉監聽搜索證據均無證據能力，並無可採。

貳：實體部分：

一、訊據上訴人即被告陳德欽固坦承於上開時、地，施用第二級毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有施用海洛因，搜索當日，伊姓名不詳之朋友有在伊房間內，抽摻有海洛因的香煙，且伊當時有喝含有可待因成分之「百咳能」感冒糖漿，可能因此尿液檢驗才呈嗎啡、可待因陽性反應，就其施用第二級毒品部分亦辯稱伊係主動交出毒品而自首云云，經查：

㈠被告於99年12月5日夜晚8時許，在其位於苗栗縣造橋鄉豐湖村10鄰上彎18號住處，以將甲基安非他命置於玻璃頭吸食器內，燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，業據其在警詢、偵查及本院均坦承不諱，而其於99年12月7日為警查獲時採尿送驗結果，亦呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有苗栗縣警察局刑事警察大隊毒品犯罪嫌疑人尿液檢驗作業管制紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於100年1月14日出具之尿液檢驗報告各1紙在卷可稽，復有甲基安非他命1小包（驗前淨重0.4521公克，驗餘淨重0.4290公克）、甲基安非他命吸食器1組、玻璃頭1個、分裝刮勺2支、甲基安非他命殘渣袋5個等物扣案可證，足認被告上開施用第二級毒品自白與事實相符，堪以採信。

㈡又被告於99年12月7日為警查獲時所採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心分別以免疫學分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜分析法確認檢驗結果，除有呈現前揭甲基安非他命、安非他命陽性反應以外，尚有呈現嗎啡（海洛因吸食入人體，經代謝作用可分解成嗎啡）、可待因陽性陽性反應，此有苗栗縣警察局刑事警察大隊毒品犯罪嫌疑人尿液檢驗作業管制紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於100年1月14日出具之尿液檢驗報告各1紙在卷可佐。而目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函可資參照。則被告前開尿液檢驗結果既係以氣相層析質譜儀確認檢驗，即可排除偽陽性之干擾，足見被告上開尿液中確實尚含有嗎啡、可待因等成分無訛。

㈢被告雖辯稱搜索當日，伊姓名不詳之朋友曾在伊房間內，抽摻有海洛因的香煙云云。然查，被告於原審法院審理時供稱：伊房間約3坪大，那天有一男一女在討論一些事情，伊感覺有人在抽煙，伊與該2人距離約1公尺等語（見原審卷第55-56頁）。依其所述，被告既同意友人在其住處房間內停留討論事情，與該等友人亦無刻意保持距離或加以疏遠之情事，足認被告與該等友人應屬熟識，而被告竟供稱不知該等友人之姓名，此顯與常情有異，難認被告所述為真實。又於門窗緊閉之房間內，他人摻入海洛因於香煙中，以抽煙方式吸食，同處一室之人吸入二手煙後，其尿液檢驗結果是否會呈現嗎啡陽性反應，目前尚無相關文獻可供參考，惟依常理判斷，若與吸食海洛因者同處一室，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度高低及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙之尿液可檢出嗎啡，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，但其濃度亦應遠低於同處一室之吸食者，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年8月6日管檢字第0970007600號函可參。本案依被告前開尿液檢驗結果，其尿液中之嗎啡含量為4125ng/ml，高於法定標準值即300ng/ml之閾值濃度達10餘倍之多，若被告僅於他人施用海洛因之際，在旁誤吸煙霧，尿液中顯不可能有如此高之嗎啡含量，是被告前開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈣被告雖另辯稱：伊有喝含有可待因成分之「百咳能」感冒糖漿，可能因此尿液檢驗才呈嗎啡、可待因陽性反應云云。惟查被告就其前開辯解，並未提出任何佐證或提出任何證據方法供本院查證，其是否確有購買所謂「百咳能」感冒糖漿並於為警採尿前服用，已不無可疑。此外，海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所基於上揭之理論提出：「尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因」，此有法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函可供參照。是以本件由中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心所出具之被告尿液檢驗報告，經以氣相層析質譜分析法確認檢驗結果，其檢驗結果中可待因之含量為1818ng/ml，嗎啡之含量為4125ng/ml，則被告尿液中所測出嗎啡／可待因之比值為2.269（即比值大於二比一），足見被告之尿液檢驗呈前揭可待因及嗎啡陽性反應，應非服用含有可待因之藥物所致，而係來自施用海洛因之代謝結果甚明。故被告前詞所辯，無非推諉，不可採信。

㈤又海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿液中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度等有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（最低檢出量為300ng/ml），有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函可參。據上，被告上揭時、地所採集之尿液既檢驗出有嗎啡、可待因陽性反應，而該陽性反應又非係服用含有可待因之藥物所致，堪認被告於採尿前26小時內之某時非法施用第一級毒品海洛因。又被告既否認犯罪，本院自無從依其供述查出明確施用第一級毒品海洛因之地點、方式，爰認定其係於「不詳地點，以不詳方式」施用第一級毒品海洛因。

㈥又被告辯稱伊於遭搜索時自行交出其持有之毒品甲基安非他命，是其施用第二級毒品部分屬自首云云，然經調閱臺灣苗栗地方法院99年度聲監字第330號及同院99年度聲搜第953號卷，被告因涉嫌販毒，是經苗栗縣警察局聲請就其使用之0000000000號電話實施監聽，而被告早於99年10月17日、99年10月23日、99年10月24日即多次向案外人顏麗華、「阿勇」、「阿德」等人以電話表示其持有安非他命，或以電話向他人需索安非他命，俱有監察譯文附上開案卷可按，是偵察機關早於99年10月間即已有相當事證跡近確信被告持有或施用第二級毒品，則被告於99年12月7日遭警搜索查獲第二級毒品，即無何自首可言。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」 3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形 ，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制 。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者 ，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間 ，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後 ，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參考最高法院97年度台非字第540號、98年度台非字第12號、第127號判決意旨）。查被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認有繼續施用毒品傾向，再送強制戒治，於90年6月15日停止戒治，所餘期間交付保護管束，同年10月17日期滿未經撤銷而執行完畢，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於90年11月6日以90年度戒毒偵字第230號為不起訴處分確定；嗣於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，再因施用毒品、竊盜、妨害自由等案件，分別經最高法院、本院及臺灣苗栗地方法院各判處有期徒刑10月、6月、11月、6月確定，嗣分別減為有期徒刑5月、3月、5月15日、3月，並定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，顯見其施用毒品再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，則依前揭說明所示，其既於5年內已然再犯，且依法為追訴處罰，本次被告復觸犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自仍應依法追訴處罰。綜上所述，本案事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行，均至堪認定，應依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告曾有如事實欄所載之論罪科刑執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審以被告犯罪事證明確，並審酌被告因施用毒品，歷經觀察勒戒、強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒癮，而一再非法施用毒品，顯見其意志不堅，但念其所犯僅戕害個人身心健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，並衡被告之生活狀況、智識程度等一切情狀，，就被告所犯2罪分別判處被告有期徒刑1年、10月，並定其應執行刑有期徒刑1年8月，及就扣案物等依法宣告沒收（詳后），認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪或稱伊係自首云云並無理由，應予駁回。

四、扣案之甲基安非他命1 包，經鑑定結果確屬甲基安非他命無訛，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1000200035號鑑定書1 份在卷可稽（見偵卷第66頁），為毒品危害防制條例列管之第二級毒品；包裹前揭毒品之外包裝袋及扣案之甲基安非他命殘渣袋5 個，因其內均沾有微量之甲基安非他命難以完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬（至鑑定耗損之甲基安非他命已不存在，不須再為沒收銷燬之宣告）。另扣案之吸食器1組、玻璃頭1個及分裝刮勺2支，為被告所有，供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據其供明在卷（見偵卷25頁），均應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。