臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第593號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上訴字第593號

上訴人

即被告

李振碩

選任辯護人

楊俊彥 律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度重訴字第3504號，中華民國99年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第1309、2299號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李振碩明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈暨屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管、土造金屬槍機，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關之許可，不得寄藏，竟於96年10月間某日，基於寄藏改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件之犯意，在臺中市親親戲院附近某處（起訴書誤載為忠孝街83號1樓 ），受黃必忠之託，代為寄藏黃必忠經由不知情之林以婷交付，以禮盒裝載之附表編號1所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍一枝（含附表編號6所示之彈匣1個 ）、編號2所示之子彈共45顆及編號4所示之土造金屬槍管1枝、編號5所示之土造金屬槍機一個等（槍枝管制編號及改造手槍、子彈、土造金屬槍管、土造金屬槍機之鑑定結果，分別詳如附表編號1、2、4、5所載）而未經許可持有之，並將之連同黃必忠所交付、亦託其代管之如附表編號3、5(土造金屬槍機除外)、7至9所示之物品，均藏置於其位於臺中縣東勢鎮(已更為臺中市東勢區 ○○○街83號1樓住處廚房電腦桌下方。嗣於96年12月15 日晚間9時40分許，為警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，在上址廚房電腦桌下方扣得附表所示之物品而查獲。

二、案經內政部警政署刑事警察局、臺中市警察局刑警大隊、同局第三、四分局、臺東縣警察局刑警大隊、海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

㈠按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第一項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號刑事判決意旨參照）。本件卷附證人黃必忠所持有門號0000000000號電話分別於96年10月8日 晚上10時18分23秒及同月12日下午4時47分57 秒與被告持有之0000000000號電話之通訊監察譯文，係司法警察依臺灣臺中地方法院檢察署96年中檢輝實聲監續字第001436號通訊監察書所為合法監聽，再由內政部警政署刑事警察局偵六隊警務正莊恆權根據錄音予以翻譯製作而成，嗣並經製作人莊恆權依刑事訴訟法第39條之規定於原譯文上補正製作時間及其所屬機關並簽名檢送本院(見卷附臺灣臺中地方法院檢察署核發之通訊監察書及內政部警政署刑事警察局刑偵六一字第1000067184號函暨莊恆權職務報告)。當事人及辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院於審理期日並提示上開監聽錄音譯文踐行調查、辯論程序，該通訊監察譯文應有證據能力。

㈡法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206條之1之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。本件內政部警政署刑事警察局97年1月4日刑鑑字第0960191175號槍彈鑑定書、98年12月16日刑鑑字第0980159725號函送之子彈鑑定書，係檢察官及原審法院分別囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，業經以書面報告其鑑定之結果，符合刑事訴訟法第159條第1項之規定，自有證據能力。

㈢扣案附表所示之改造之PIETRO BERETTA手槍（槍枝管制標號第0000000000，含彈匣一個 )、子彈及槍砲之主要組成零件土造金屬槍管、槍機等物，係警察持臺灣臺中地方法院核發之搜索票依法搜索查扣，與本案犯罪事實具有關聯性，被告及其選任辯護人咸未爭執有何非法取得情事，本院於審理中並已依法調查，亦有證據能力。

㈣被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列其餘所援引之傳聞證據資料，檢察官、被告及其選任辯護人於本案辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況均無瑕疵，與待證事實間均具關聯性，認以之作為本案證據並無不當，有證據能力。

㈤被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於檢察官96年12月16日偵查中自白犯罪，經原審及本院履勘被告該次偵訊錄音，並無遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不法情事，其自白與客觀事實相符者，自得為證據。

㈥被告於本院審理時雖表示就原審犯罪事實㈠於九十六年六月間寄藏長槍的部分表示繼續上訴，然此部分業經被告於本院100年3月29日準備程序時表示不再上訴並當庭撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽，此部分被告喪失上訴權，原審此部分判決已確定，本院無從再就此部分審理，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告李振碩坦承扣案具殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲之主要組成零件土造金屬槍管、土造金屬槍機等物係證人黃必忠於上開時地交與伊保管，惟否認知悉保管物係該等改造手槍、子彈、土造金屬槍管、土造金屬槍機等違禁物，辯稱：黃必忠將扣案具殺傷力之改造手槍、子彈、土造金屬槍管、土造金屬槍機及擦槍工具等物裝在水果禮盒內，禮盒有用膠袋封起來，放在一個袋子裡經由其女友交給伊，伊未曾打開過，不知道裡面是這些東西，才擺在廚房桌下，並未藏放，當日警察搜索完出來，沒有找到任何東西，已經押伊到門口，才問伊到底有沒有人寄東西在伊家，伊說有就是水果禮盒，才帶他們到屋內起出等語，辯護人另辯稱：依證人鄭文東、丁志強之證述，裝扣案物品之水果禮盒放在被告住所的桌子下方，是一個明顯的地方，被告並無藏匿，依一般常情水果禮盒應該都會有用膠帶黏貼或綁著，否則一下子散開來，且在搜索過程被告主動提出水果禮盒，警員起出槍彈等物時被告亦神情輕鬆，顯然被告並不知情，若非被告自忖並無違法，豈會嗣後又自首帶同警察返回取出土造長槍等語。經查：

㈠被告於警詢時供稱：扣案之改造手槍、子彈、槍管、槍枝零件等物係綽號必忠經由他的女友人寄放在伊處等語( 見96他字第2339號卷第145頁)，於偵查中自白：扣案之槍、彈等物是黃必忠在一、二個月前在台中親親戲院附近經由一女子交給伊，大約晚上十、十一點左右，用一個禮盒的紙袋裝，伊就提回去，整個大袋子伊都沒有動過，聽他講大約講應該是武器吧，他是忽然跟伊講說他很不方便，請伊先幫他拿回去放好了，因為牽涉有打架這樣子等語( 見96他字第2339號卷第152、153、154 頁、偵字第1309號卷第51至53頁及原審卷一第149至159頁、本院卷第57至59頁 )，核與證人黃必忠於原審及本院審理時證述：伊確有於九十六年十月間許，將扣案之改造手槍、子彈、槍砲主要組成零件等物裝在一個水果禮盒裡，再用一個袋子裝著，伊載林以婷到台中市親親戲院附近，由不知情的林以婷交給李振碩放在他那邊保管等語相符合(見原審卷二第162、163頁及本院100年7月5日審理筆錄)。

㈡證人即台東縣警察局刑事警察大隊小隊長鄭文東於本院證述：96年12月15日，伊等支援臺中這邊的警方，持搜索票前往被告住處搜索，勤教的時候有跟伊等特別提示，可能會有藏匿槍枝、子彈，叫伊等要注意搜，由伊先敲門，他太太來開門，伊等進入，他在家中，伊等提示搜索票給他看，要搜索這些東西，問他是不是有搜索票所載的槍枝等物，是不是要主動拿出來，他也是很配合，帶伊等到後面去，印象中，在廚房中段那邊，他從電腦桌底下拿出來好像是紙盒子，印象不是很深，因為時間滿長的，是否水果禮盒不敢確認，紙盒有無用膠帶彌封印象不是很深，他說是人家寄放，打開後發現是改造手槍、子彈等物，當時伊並沒有注意到李振碩的表情，本件並非如李振碩所述，伊等搜不到東西，要走出去，問他有沒有人寄放東西，他才說有等語( 見本院100年6月21日審理筆錄 )，證人即台東縣警察局刑事警察大隊偵查佐丁志強於本院證述：96年12月15日，伊有到臺中縣東勢鎮○○街83號搜索，伊負責執行搜索，去之前勤教時，刑事局有告知伊等有槍，所以才有兩位維安特勤小組，怕有槍戰，好像是他老婆開門，維安進去以後，由小隊長鄭文東拿搜索票給他看，一個維安先到後面警戒，伊等動手搜索，直到李振碩帶小隊長到後面廚房桌下取出水果禮盒，大約有十多分，禮盒並沒有用膠帶彌封，可以直接打開，槍、彈等物擺在裡面，打開時伊在檢視，沒有注意李振碩的表情，非如李振碩所稱伊等搜索後未發現槍、彈等物，出來外面準備要離開，小隊長問他有沒有人寄放東西，他才帶伊等進去拿，因為伊等如果未搜到東西，不會給他上手銬等語( 見本院100年7月15日審理筆錄 )。證人二人就裝改造手槍、子彈、土造金屬槍管、土造金屬槍機等物之禮盒究係被告於警察著手搜索前即帶同警察前往起出或於著手搜索後方帶同警察起出，雖有差異，但就其確係搜獲前由被告帶同警察起出，並非於警察搜索無著欲離開時，證人鄭文東詢問有無他人寄放東西，才帶同警察再進入屋內起出，則一致，證人丁志強於本院審理時且證述：伊等如果未搜到東西，不會給他上手銬等語如上述，參酌本件執行搜索迄今已三年多，而人之記憶難免隨時間之經過而模糊，自難以證人鄭文東、丁志強二人上開些許差異之證述，遽認證人二人相同之證述不足採信，而為有利被告之認定。

㈢本件雖無從確認證人黃必忠交付被告裝扣案改造手槍、子彈、土造金屬槍管、土造金屬槍機等物之水果禮盒是否有以膠帶彌封【證人丁志強於本院證述沒有用膠帶彌封，證人鄭文東於本院證述印象不是很深，如上述，證人黃必忠於原審證述：忘記水果盒外面有沒有用膠帶封起來等語，於本院證述：原審證述時記憶比較清楚等語(見原審卷2第163 頁、本院100年7月5日審理筆錄)，本院履勘搜索光碟並無當場啟封之情形，有搜索光碟及本院履勘筆錄在卷可參】，另證人黃必忠於原審及本院均證述：未將寄託保管禮盒所裝東西之性質告知被告李振碩等語，然證人黃必忠於同年6 月間某日，即將土造長槍一支交予被告李振碩寄藏( 此部分業經原審判刑確定，見原審判決 )，又水果禮盒裝扣案之造手槍等物與裝水果究竟不同，且證人黃必忠與被告李振碩係好友，感情良好，業據證人黃必忠於原審審理中證述甚詳，而具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件土造金屬槍管、土造金屬槍機均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，客觀上具危險性，未經許可持有、寄藏罪責甚重，政府查禁亦嚴，衡情證人黃必忠豈會不告知其性質，即貿然將之交予被告李振碩寄藏，使被告李振碩處於隨時被警查緝而受重刑之理，證人黃必忠於本院審理時就卷附其持有之0000000000號電話於96年1012日下午4時47分57秒與被告持有之0000000000號電話之通訊監察譯文(李：不是要拿工具，黃：聽不懂，李：你不是叫我去拿工具，黃：對呀，你在那裡，李：東勢，黃：要來嗎，李：不然呢，要先問你，黃：好，李：要去那拿，黃：我住那，李：是喔，我去親親那等你，黃：好)證稱：這段講的就是這把槍等語(見本院100年7月5日審理筆錄 )，被告李振碩且將之置於住處後方電腦桌下，而非置於客廳明顯處，又如證人黃必忠未告知被告李振碩，被告李振碩何以在偵查中為上開白自，證人黃必忠上開所言，與常情及客觀事實相悖，顯係事後迴護被告李振碩之詞，尚難採信，縱認證人黃必忠託不知情之林以婷交付被告寄藏之系爭水果禮盒有以膠帶彌封，亦無從據此即認被告不知寄藏之東西係具可發射子彈殺傷力之改造手槍、子彈、土造金屬槍管、土造金屬槍機等物，為有利被告之認定。另被告李振碩於被警查獲寄藏扣案改造手槍、子彈、槍砲主要組成零件後之反應及其嗣後何以再主動帶同警察返回起出另外寄藏之土造長槍，與其知悉黃必忠付寄藏之系爭水果禮盒裡係放置可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈、土造金屬槍管、土造金屬槍機等物無涉。

㈣本案並有附表扣案之物可資佐證，其中如附表二編號1 所示之改造手槍、編號2、3所示之子彈，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認⑴送鑑PIETRO BERETTA手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號 ），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑子彈45顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，可擊發，認具殺傷力（第一次採樣15顆試射，剩餘30顆於第2次試射完畢）；⑶送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經檢視均欠缺底火、火藥，認均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局97年1月4日刑鑑字第0960191175號槍彈鑑定書、98年12月16日刑鑑字第0980159725號函送之子彈鑑定書在卷可憑。另附表二編號4 之土造金屬槍管，係屬公告之槍砲主要組成零件，有內政部99年1月15日內授警字第0990870127號函在卷可查，附表編號5 之土造金屬槍機係公告之槍砲主要組成零件，亦有內政部100年5月31日內授警字第1000871250號函在卷可按。

㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告及選任辯護人上開所辯，均係脫卸之詞，咸不足採，被告犯行應堪認定。

二、核被告李振碩所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪(100年1月5日修正公布之第8條就本項未變更 )及第12條第4項未經許可寄藏子彈罪、第13 條第4項未經許可寄藏槍砲之主要組成零件罪。按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。又（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，第11條第2 項係將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。本案被告李振碩受證人黃必忠之託代為寄藏上開可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲之主要組成零件土造金屬槍管、槍機，非為自己持有，參照上開最高法院判例意旨所示，應僅就「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪。公訴人就被告李振碩寄藏槍砲主要組成零件土造金屬槍管部分，認應成立未經許可持有槍砲主要組成零件罪，尚有未洽，因基本事實相同，且係同一條款，本院爰不變更起訴法條予以審理。被告李振碩一行為同時寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件土造金屬槍管、槍機，觸犯前述3 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，公訴人就被告寄藏槍砲主要組成零件土造金屬槍機部分雖未起訴，惟此部分與起訴判罪之其他部分間有裁判上一罪之想像競合犯關係，本院自得併予審理，併予敘明。又刑法第六十二條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首，而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者亦屬發覺( 最高法院97年台上字第5969號判決及73年度第2次刑事庭會議決議、83 年台上第3935號判決參照 )，本件警方事先獲悉被告未經許可持有槍砲持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往上開被告住處搜索，縱被告係主動交出裝扣案改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件等物之水果禮盒，亦不符自首要件，然被告嗣於偵查中自白：扣案之槍、彈等物是黃必忠在一、二個月．．．聽他講大約講應該是武器吧等語如上述，警察並因而查獲證人黃必忠(見聲搜5480號卷3第142至143頁、他字第2339號卷 2第144至145頁、2339號卷 3第41至42及97年度重訴字第3504號黃必忠判決書)，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項偵查中自自並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲之減刑要件，爰依該項規定減輕其刑。原審就此部分予以論罪科刑，固非無見，惟查原審判決就起訴效力所及被告同時寄藏槍砲主要組成零件土造金屬槍機部分未併予審理，疏未審酌被告符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項自白減刑規定，尚有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理由，然原審此部分判決既有如上未當之處，應由本院將原審此部分判決及定執行刑部分撤銷改判，爰審酌可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件土造金屬槍管、槍機對社會秩安影響甚大，被告因一時失慮，受黃必忠之託代為寄藏扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件土造金屬槍管、槍機，然並未持之為其他非法行為，寄藏之時間不長，及其素行、智識程度暨犯後於偵查中自白，審理中否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之附表編號1所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（含附表編號6之彈匣1個）、編號4、5所示之槍枝主要組成零件土造金屬槍管一枝、土造金屬槍機一個等物，係違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至經試射鑑定具有殺傷力之附表編號2之子彈45 顆，因均經試射擊發，僅餘彈殼，已失去子彈之功能，非屬違禁物，亦非供被告所有供犯罪使用、預備或犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。另附表編號3、5(土造金屬槍機一個以外之物品)及7至9部分所示之物品，雖係被告李振碩受託寄藏之物品，惟均非屬違禁物，係證人黃必忠所有之物，業據證人黃必忠證述甚詳，亦不予宣告沒收。扣案之NOKIA廠牌行動電話（ 含門號0000000000SIM卡1張）雖係被告李振碩所有之物，惟與本件犯行並無直接關係，亦非違禁物，同不予宣告沒收。

三、公訴意旨以：被告李振碩於96年10月間某日，在臺中市親親戲院附近某處（起訴書誤載為忠孝街83號1樓），受黃必忠之託，除代為寄藏上述附表編號1所示之改造手槍1枝（含附表編號6所示之彈匣1個）、編號2所示之子彈共45 顆及編號4所示之土造金屬槍管1枝、編號5所示之土造金屬槍機一個外，另寄藏附表編號3之子彈2顆，認被告此部分亦犯槍砲彈藥刀械管制條例第12 條第4項之寄藏子彈罪嫌。經查附表編號3之子彈2顆經鑑定結果，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經檢視均欠缺底火、火藥，認均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局97年1月4日0000 000000號鑑定書在卷可參(見1309號偵查卷第30至32頁)，此外且查無其他積極證據，足認此2顆子彈具有殺傷力，因公訴人認此部分與上開判罪部分間有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪諭知。

參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項、第18條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。