臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第1813號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1813號

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張正宗

選任辯護人

陳胘富律師

被告

詹金鎮

指定辯護人

本院公設辯護人劉秋蘭

上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣南投地方法院100年度易字第168號第一審判決中華民國101年9月26日（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第432號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、詹金鎮與張正宗（已於102年10月6日死亡）為鄰居關係，詹金鎮因懷疑張正宗於民國99年11月29日6時許，行經其位於南投縣埔里鎮○○路00號之住處後院時，丟擲食物予其所飼養之狗隻，致該狗隻食用後即死亡（張正宗所涉毀損罪嫌，另經檢察官以100年度偵字第432號不起訴處分書為不起訴之處分確定在案），遂於當日16時30分許，持其所有之木棍1支（已扣案）前往張正宗位於同路58號之住處，欲向張正宗質問。詎詹金鎮到達張正宗之住處前院後，張正宗即以左手持手電筒1支（未據扣案）、右手持開山刀1支（未據扣案，下稱系爭開山刀），自其屋內開門並走至屋外，於詹金鎮質問張正宗「為何毒死我家的狗？」後，張正宗即回答稱「我沒有毒死你家的狗」，雙方一言不合，即大打出手，詹金鎮基於傷害人身體之犯意，持該木棍朝張正宗毆打，而張正宗即以右手持系爭開山刀朝詹金鎮左臉部揮砍，因而使詹金鎮受有頭部外傷、右枕骨處皮下血腫、右外耳瘀血、左臉深度穿透性撕裂傷、左下顎第一小臼齒牙根斷裂及左下顎齒槽骨骨折及大量出血、雙膝、右肘、左手指多處挫擦傷等傷害，詹金鎮隨即逃離現場返家後，復即撥打電話委請當地里長蕭貴昇協助通報救護車及報警究辦，並聯絡其胞妹詹美玲將之送醫，張正宗則因此受有左前額血腫併撕裂傷、四肢多處挫擦傷、左小腿撕裂傷、左腳踝挫傷等傷害，亦經救護車載往醫院醫治，經警獲報到場處理，始悉上情。

二、案經張正宗訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、上訴人即被告詹金鎮傷害罪部分

一、證據能力部分：

（一）按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告詹金鎮及辯護人表示意見。當事人均已知上述供述證據乃屬傳聞證據，而被告於本院審判期日中未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。

（二）按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告詹金鎮於警詢、偵查中、原審及本院行準備程序與審理時自白（包括部分自白）部分，被告詹金鎮於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中、原審及本院行準備程序與審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告詹金鎮下列經本院所引用之於檢察官偵查中、原審及本院行準備程序與審理時自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

（三）至本案其餘非供述證據，檢察官、被告詹金鎮亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

二、有關實體認定方面

（一）訊據被告詹金鎮矢口否認有何前述犯行，其辯稱：因告訴人張正宗先拿刀砍我，我用木棍回擊等語（見本院卷第94頁背面）。經查：

１、被告詹金鎮於前述時地，以扣案之棍棒打傷告訴人張正宗之事實，業據告訴人張正宗於警詢、偵查中及原審審理時指證歷歷（見偵卷第8頁至第10頁、第34頁；原審院卷第80頁），而被告亦不否認有持該棍攻擊告訴人張正宗（見原審卷第56、77頁；本院卷第33頁背面至34頁、第94頁背面），此外，復有被告詹金鎮所有持以攻擊告訴人張正宗之木棍1支扣案可稽。又告訴人張正宗因此受有左前額血腫併撕裂傷、四肢多處挫擦傷、左小腿撕裂傷、左腳踝挫傷等傷害，亦有財團法人埔里基督教醫院埔基醫證字第014247號診斷證明書1份（見偵卷第17頁）、該院100年7月4日埔基醫字第00000000A號函暨所附埔基醫療財團法人埔里基督教醫院急診評估紀錄單影本2紙、急診護理紀錄單影本1紙、急診外傷病歷影本1份、急診醫囑單影本2紙、檢驗報告單影本1紙及照片1張附卷可稽（見原審院卷第18頁至第23頁），可知告訴人張正宗指訴遭被告詹金鎮於上述時地毆打成傷一情，並非無據。參以告訴人張正宗所受傷害之情形，經原審函請法務部法醫研究所進行鑑定，鑑定結果略以：「張正宗所受左前額傷口研判可符合鈍物或鈍器擊打所致，木棍的可能性大於木屐的可能性」等語，此亦有法務部法醫研究所法醫理字第0000000000號函暨所附法務部法醫研究所法醫文書審查鑑定書1份附卷可證（見原審卷第97頁至第101頁），益證告訴人張正宗確有於上述時地，遭被告詹金鎮持棍棒打傷之事實。

２、被告詹金鎮雖以前詞置辯，惟按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。至防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言，又正當防衛是否過當，應就其行為之全部加以判斷，既不得就其行為之一部是否正當防衛為其判斷之依據，亦非從其各個防衛行為是否超越相當性，定其是否防衛過當（最高法院76年度臺上字第6807號判決要旨參照）。查：被告詹金鎮雖辯稱是告訴人張正宗一手持手電筒照伊，一手突然拿開山刀砍殺伊等語，然此為告訴人張正宗所否認，且於警詢中證稱：被告詹金鎮到我家裡來找我，我開門前隨手拿起鎌刀準備往外查看，當我一開門，被告詹金鎮一個亂棍朝我打等語（見警卷第9頁）；於原審審理中證述：被告詹金鎮就說我毒死他的狗，我就說我沒有，他就拿角材揮打我等語（見原審卷第80頁）；參以告訴人張正宗確因被告詹金鎮之擊打受有傷害已如前述，苟告訴人張正宗確係在被告詹金鎮毫無防備之情況下以開山刀砍殺被告詹金鎮，被告詹金鎮是否尚有餘力可攻擊告訴人張正宗成傷，是被告詹金鎮所辯係遭告訴人張正宗砍殺才回手反擊是否可信，已非無疑。況被告詹金鎮並不否認係伊持木棍前往告訴人張正宗住處理論，自難認其本無傷人之故意，尚難謂被告詹金鎮所為係對於現在不法之侵害為正當防衛。從而，本案被告詹金鎮與告訴人張正宗於案發當時因毒殺小狗之爭執一言不合，進而互毆，難認其於毆打告訴人張正宗之時客觀上有何現在不法侵害，及主觀上有何防衛之意思之可言，揆諸前揭判決意旨，即無正當防衛成立之餘地，故被告詹金鎮此部分之辯解，亦不可採。

３、綜上所述，本件事證明確，被告詹金鎮之前述傷害犯行堪以認定，應予依法論科。

（二）核被告詹金鎮之前開所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

（三）原審以被告詹金鎮罪證明確，因而適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款及刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告詹金鎮已逾耳順之年，竟仍未能理智處理衝突，而持木棍前往告訴人張正宗之住處理論，致為本件傷害犯行，誠不足取，其因此造成告訴人張正宗所受之傷害程度，兼衡其係因懷疑所飼養之狗遭告訴人張正宗毒死之動機、目的、所受刺激，及其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處拘役30日之刑，並諭知如易科罰金之折算標準；復說明扣案木棍1支係被告詹金鎮所有，亦確係其用以傷害告訴人張正宗所用，此業據其於原審審理時供述在卷（見原審卷第127頁、第166頁），併依刑法第38 條第1項第2款之規定沒收之，其認事用法並無不當。

頭部要害攻擊，因告訴人張正宗防衛，才免於受到重大傷害或死亡，且依一般常理，如以木棍連續打擊人之要害，即可能導致死亡，且為被告詹金鎮所知曉而仍故意為之，其有殺人之犯意應甚明確，原審判決僅判決被告詹金鎮傷害罪，認事用法顯有違誤。㈡再佐以被告詹金鎮乃主動持械往告訴人張正宗住處，而成立傷害罪行，原判決科處被告拘役30日，亦屬輕縱等語。惟查：

１、按持刀砍人是否有殺人之決意，原應參酌當時情況，觀其行為之動機，視其下手之情形，及砍向之部位與受傷之輕重等以為綜合判斷（最高法院77年臺上字第1609號判決要旨參照）。又殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號、19年度上字第718號判例可資參照）。經查：

⑴被告詹金鎮與告訴人張正宗僅係鄰居，並無仇怨，業據被告詹金鎮供述在卷（見偵卷第12頁），被告詹金鎮於案發當日之所以與告訴人張正宗發生衝突，肇因於被告詹金鎮懷疑告訴人張正宗以食物毒死其所飼養之狗，而找告訴人張正宗理論，嗣因一言不合而發生本案等情，亦迭據被告詹金鎮供述在卷（見偵卷第12至14頁；原審卷第76至78頁），核與告訴人張正宗指訴渠二人發生衝突之原因相符（見偵卷第9至10頁；原審卷第79至82頁），可知，被告詹金鎮與告訴人張正宗間僅因毒狗事件而引發本案，並無深切怨隙，顯無殺人之動機，苟被告詹金鎮有殺人之犯意，本可持銳利之兇器前往，豈會只帶木棍之鈍器而已?況且，觀告訴人張正宗所受傷害係左前額血腫併撕裂傷、四肢多處挫擦傷、左小腿撕裂傷、左腳踝挫傷口，均屬表淺性傷害，並無骨折或大量出血之情形，且告訴人張正宗於案發當日至該院急診就醫時，並無意識喪失或噁心、嘔吐之情形，當日經急診治療及縫合傷口後即行離院，足見告訴人張正宗之傷勢尚非嚴重，且無危及生命之虞，顯見被告詹金鎮下手時並無致人於死之犯意，從而實難僅憑告訴人張正宗左前額受有血腫併1公分之撕裂傷，即認被告詹金鎮有殺人之犯意存在。是綜觀上開被告詹金鎮與告訴人張正宗之關係、衝突發生之起因、被告詹金鎮使用之器械、告訴人張正宗受傷之情形、被告詹金鎮下手力量之輕重等情狀，被告詹金鎮於行為時，主觀上應僅具有普通傷害之故意，而無致告訴人張正宗於死之殺人犯意，被告詹金鎮所辯並無殺人故意等語，尚堪採信。從而，被告詹金鎮雖持扣案棍棒毆打告訴人張正宗，致告訴人張正宗受有前揭傷害之犯行，惟被告詹金鎮主觀上暨僅具有普通傷害之故意，而無殺人之犯意，檢察官上訴意旨認被告詹金鎮對告訴人張正宗所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，已與起訴時所認僅屬傷害不合，乃據以指摘原審判決不當顯無理由。

２、次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例要旨參照）。原判決就被告詹金鎮所為量刑，已詳細敘述其認定之事實及量刑理由，並在刑法第277條第1項傷害罪之法定刑範圍內科處刑罰，並諭知如易科罰金之折算標準，難謂有何量刑權衡未當及違反比例原則情形，檢察官上訴意旨認原審判決量刑尚屬輕縱，亦無理由。

３、綜上所述，檢察官上訴均無理由，應予駁回。

貳、公訴不受理部分

一、公訴意旨另以：被告張正宗因上揭時地，與告訴人詹金鎮持械互毆，使告訴人詹金鎮受有頭部外傷、左臉深度穿透性撕裂傷及左下顎第1小臼齒牙根斷裂、左下顎齒槽骨骨折等傷害。因認被告張正宗所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。

二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條定有明文。又第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定，同法第364條亦有規定。

三、經查：被告張正宗業已於102年10月6日死亡，並於同年10月14日辦理除戶戶籍登記等情，有死亡證明書及戶役政連結作業系統個人除戶資料查詢結果各1份在卷可稽。是被告張正宗既已於原審判決後上訴本院中死亡，依上開說明，自應諭知不受理之判決。原審未及審酌，對被告張正宗被訴傷害罪變更起訴法條為刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，並為有罪之諭知，即有未合，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，並不經言詞辯論，逕為諭知公訴不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第5款、第307條，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。