臺灣高等法院 臺中分院101年度聲再字第151號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　101年度聲再字第151號

再審聲請人

即受判決人

侯和雄

上列再審聲請人因洩漏國防以外秘密消息罪部分，對於本院100年度囑上更㈠字第78號，中華民國101年6月19日第二審確定判決（第一審判決：臺灣南投地方法院96年度囑重訴字第2號；起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3499、3500、3501、4708、4709號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請再審意旨略稱：再審聲請人即受判決人侯和雄（下稱再審聲請人）因洩漏國防以外秘密消息罪業經本院以100年度矚上更㈠字第78號刑事判決（下稱原確定判決）判處有罪確定，原確定判決認為再審聲請人與同案被告楊水源就洩密之犯行有犯意聯絡及行為之分攤，惟本案評選委員名單之秘密資訊，依原確定判決事實與理由，係胡良藉由拜訪同案被告楊水源之時機，由同案被告楊水源洩漏其評審委員名單，然該犯罪當下再審聲請人並不在現場，顯然無法直接地以心理及物理方式對法益進行侵害或危險，更由於該洩密罪行過程再審聲請人並不在現場之故，更未有所謂共同實行與幫助之餘地；而綜觀全卷事實與理由欄，亦從未見再審聲請人對於同案被告楊水源之洩密罪行有教唆之證據，事實一欄更毫無記載同案被告楊水源如何可將評審委員名單洩漏予再審聲請人之過程，倘原確定裁判所指共犯罪行皆毫無人證、物證可資佐證，未有事實而遽然推敲理由，逕認再審聲請人應係自同案被告楊水源處得知該評審委員之人數，根據刑事訴訟法第155條第2項，則原確定裁判顯與該法令有違，前述所陳原判決皆不符合其所引用之刑法第31條第1項之要件。故原確定判決對前揭重要情節適用法規顯有違誤，使再審聲請人無法受無罪判決或較輕之處罰，本件聲請再審應認合法有據，請求開始再審並諭知停止執行云云。

二、按判決一經確定後，基於法安定性之考量，應不許再為爭執，此即確定判決既判力之作用。然若一概不許救濟，又不免違背發現真實、追求正義之目的。為求平衡，刑事訴訟法乃設有再審此一排除確定判決認定事實違誤之非常救濟途徑。但為免任意爭執確定判決之既判力，破壞法之安定性，得上訴第三審法院之案件，聲請再審必須具備刑事訴訟法第420條第1項所列6款法定之再審原因，始得為之。再按刑事訴訟法第420條第1項第6款雖有所謂發見確實新證據之再審原因，惟所謂發現確實之新證據，係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定事實為錯誤而言（最高法院35年特抗字第21號判例參照）；且所謂發見確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言（最高法院40年臺抗字第2號判例參照）。刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院28年抗字第8號判例參照）。另刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於最後事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，或審判當時不及調查審酌之證據，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須就該證據連同原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反之消極證據全體予以觀察，經自由證明程序，顯然可認為足以動搖原有罪確定判決之事實基礎，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，二者缺一不可。倘未具備上開二種特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院93年度臺抗字第98號裁定參照），是如當事人所提出之證物，不足以影響判決結果，或第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之。

三、經查：

㈠再審聲請意旨僅依刑事訴訟法再審編之規定聲請再審，未指明依據該條之何項款之規定聲請再審，本院權衡其聲請再審意旨及再審聲請人之再審利益，依有無刑事訴訟法第420條第1項第6款「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」之再審事由予以審酌，合先敘明。

㈡聲請再審意旨指摘原確定判決認定再審聲請人與同案被告楊水源就洩漏國防以外秘密消息罪具犯意聯絡及行為分擔有違刑事訴訟法第155條第2項「證據能力」之規定云云。惟查，再審聲請人與同案被告楊水源共同洩露國防以外消息之犯行，業經原確定判決論述說明，另原確定判決對於證據之採酌，均已於判決理由中論述，對於再審聲請人所為之答辯，亦於判決內加以敘述不足採信之理由，並無漏未審酌之處。再審聲請人上開聲請再審意旨所主張之事項，業經原確定判決法院加以調查，本於自由心證予以取捨及判斷，並說明其證據取捨、認定事實之理由，而採為認定再審聲請人具有洩漏國防以外秘密消息罪之犯行明確，此觀諸該原確定判決書第11至63頁理由之論述自明，茲羅列原確定判決有關之重要論述如下：

⒈有關相關證人之陳述於證明再審聲請人之犯罪事實有證據能力之理由，原確定判決於理由欄壹業已載明：「一、…共同被告楊水源、黃清和於警詢時以犯罪嫌疑人身分及於偵查中以被告身分所為之陳述，及於原審法院準備程序及審理程序中以被告身分所為之陳述，因其等當時身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，則其等於該案中非以證人之身分之陳述，因無顯有不可信之情況，且原審或本院已依證人身分傳喚其等到庭，並由被告侯和雄、楊水源或其等辯護人對其等進行詰問，檢驗核實共同被告楊水源、黃清和之供述過程（知覺、記憶、表現、敘述是否有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞）及其等供述內容是否屬實可信及其證明力如何，洵已足保障被告侯和雄、楊水源之訴訟防禦權及詰問權，則前揭共同被告楊水源、黃清和非以證人身分於警詢、偵查及原審之陳述筆錄，均有證據能力。」、「二、…證人黃清和、吳景明、胡偉德、郭得祿、胡良、陳秋梅、吳菡清等人於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，業經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告等人於偵查程序中為詰問，但於原審或本院審理中已對上開證人補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。而證人陳茂輝、高家俊、許泰文、歐善惠等人，於審判中均未經聲請傳喚，而按上開證人在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，亦均有證據能力。」、「三、下列陳述之證據能力有無認定之依據：㈠被告侯和雄部分：胡良、吳景明、陳茂輝於96年8月7日、胡良、陳茂輝、胡偉德於96年9月3日、高家俊於96年9月11日、朱家興、許泰文、歐善惠、郭得祿於96年9月12日、胡良、陳秋梅、吳菡清於96年9月17日、許泰文於96年9月28日在警詢時之陳述，均為侯和雄以外之人於審判外之言詞陳述，且經其辯護人爭執其等之證據能力，亦無刑事訴訟法第159條之2、同法第159條之3得為證據之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，上開證人於審判外之言詞陳述，對於侯和雄均無證據能力。」、「四、通訊監察部分…本判決所引之通訊監察譯文，屬於文書證據之一種，而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察譯文所示，該部分譯文原未記載製作日期及製作人所屬機關，亦未經製作人在其上簽名，與上開法律規定之程式不符，惟此業經本院上訴審於99年7月7日審理時，諭知證人即法務部調查局中部地區機動工作站調查員余國呈當庭補正上開程式，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。至於被告等人對上開部分譯文內容有所爭執，亦經本院當庭勘驗確認，自以本院勘驗結果為準，併此敘明。」、「五、…查本案所調取被告等人與他人所使用之電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。」、「七、…檢察官、被告等及其等選任辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。」（見原確定判決第11頁第10行至第17頁倒數第5行）。

⒉有關認定再審聲請人與同案被告楊水源就洩漏國防以外秘密消息罪具犯意聯絡及行為分擔之理由，原確定判決於理由欄

貳、業已載明：「㈣同案被告黃清和於96年9月28日在偵訊時證稱…等語（見96年度偵字第3499號卷二第83頁至第85頁）。同案被告黃清和於97年10月21日原審訊問時供稱…等語（見原審卷六第250頁）；而被告黃清和上開證述，核與被告侯和雄持用之0000000000號行動電話上開通訊監察譯文相符（見中機組卷二第87頁至第97頁）。由此可知，被告侯和雄、黃清和在96年3月30日、4月1日、4月2日、5月18日談論之內容均係針對鏡面水庫工程，且被告侯和雄一再要求被告黃清和要去拜訪被告楊水源，並強調已向被告楊水源關說鏡面水庫工程由被告黃清和方面得標等語，而非如被告侯和雄所辯係討論南化水庫壩體加高之工程技術等內容。」（見原確定判決第40頁第2行至第41頁倒數第4行）、「㈧…⒉被告侯和雄於96年3月30日上午7時39分許，以0000000000號行動電話撥打被告黃清和持用之0000000000號行動電話，向被告黃清和表…等語（見中機組卷二第87頁），意即被告侯和雄除向被告楊水源關說外，另要求參與投標之廠商即明昱公司，於評選前須向評選委員關說，藉以確保明昱公司取得鏡面水庫工程之承攬權，由上述『於評選前需向評選委員關說』部分觀之，已足證被告侯和雄對於洩漏評選委員名單部分，係與被告楊水源有犯意聯絡，其並非洩密之對象。…⒌被告侯和雄於96年4月1日上午10時3分許，以0000000000號行動電話撥打黃清和使用之00-00000000號電話，提及…等語（見中機組卷二第88頁、第89頁、上訴卷四第152頁）。而依同案被告黃清和上開證述此通電話係談論關於鏡面水庫工程之事，又鏡面水庫工程內聘評選委員係楊水源、陳茂雄及郭得祿3人，外聘委員則為歐善惠、高家俊及許泰文3人，亦與上開通話內容『他那個裡面3個、外面3個』相符，足證係被告侯和雄向被告黃清和表示，為了避免由另一投標廠商黎明公司獲得鏡面水庫工程之議價及承攬權，要求被告黃清和務必親自前往拜訪被告楊水源，並明確告知被告黃清和鏡面水庫工程有3位內聘評選委員，3位外聘評選委員，其中內聘評選委員皆為被告楊水源所能掌握及控制，投標廠商胡良只要將『服務建議書』準備好即可，是以在被告侯和雄撥打此通電話之前，已知悉評選委員人數，且參以證人陳茂輝於96年8月7日在偵查中證稱…等語（見96年度偵字第3499號卷一第120頁、第121頁），即證人陳茂輝亦堅決否認有洩漏評審委員給他人，而被告侯和雄又與被告楊水源相熟，自有相當理由可認為被告侯和雄應係自被告楊水源處得知該評選委員之人數，然因被告侯和雄、楊水源均否認此事，並無法查知洩漏之時地，本院爰認定被告楊水源係於不詳時地將鏡面水庫工程評審委員人數告知被告侯和雄。」（見原確定判決第46頁第7行至第18行、第47頁第10行至第49頁第5行）、「…1.從被告侯和雄所持用之0000000000號行動電話自96年3月30日起之通訊監察譯文內容觀之（見中機組卷二第87頁至第102頁、上訴卷四第152頁、上訴卷五第150頁、第154頁至第158頁），被告侯和雄在鏡面水庫工程評選前夕，即密集多次與被告楊水源、黃清和電話聯繫，被告侯和雄並請被告楊水源至臺南長榮大學接送其下課，且其等電話中所談論者如被告侯和雄要黃清和及參與投標之廠商即明昱公司拜訪被告楊水源，其亦會向被告楊水源加強說明等與鏡面水庫工程有關之事項，甚至被告侯和雄於96年4月1日上午10時3分許，在與同案被告黃清和之電話通話中，明確向同案被告黃清和表示…等語（見中機組卷二第88頁、第89頁、上訴卷四第152頁），此與鏡面水庫工程內聘評選委員係楊水源、陳茂雄及郭得祿3人，外聘委員則為歐善惠、高家俊及許泰文3人之情形相符，顯見被告侯和雄於此通電話之前，已知悉評選委員人數，而被告侯和雄又與被告楊水源熟識，自有相當理由可認為被告侯和雄應係自被告楊水源處得知該評選委員之人數。又證人胡良嗣後確實依被告黃清和之通知，前往拜訪被告楊水源，並因此取得評審委員名單為高家俊、許泰文、歐善惠等3人，旋由被告侯和雄與證人許泰文聯繫，同案被告黃清和與證人高家俊聯繫，從上開聯繫時間、內容等情觀之，顯見被告侯和雄對被告楊水源上開洩密、圖利之犯行參與其中。」（見原確定判決第58頁第2行至倒數第4行）、「而鏡面水庫工程係依政府採購法辦理，已如前述，則自有政府採購法之適用。依政府採購法第94條第2項規定訂定之採購評選委員會組織準則，被告侯和雄身為經濟部常務次長，被告楊水源則為鏡面水庫工程之評選委員會之召集人，對該規範自知之甚詳，且亦應遵守辦理，以維護政府機關採購程序之公平之原則。依該組織準則第6條規定…可知本件辦理評選前之評選委員名單，確屬應秘密事項，除非是經過同意在招標文件中公告，抑或係評選後，因為已經公開，所以才屬非秘密事項。被告侯和雄、楊水源明知此情，仍基於共同之犯意聯絡，由被告楊水源將此應秘密事項告知證人胡良，自屬洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息；且因被告侯和雄、楊水源上開違背法令之行為，使證人胡良所代表之明昱公司因而獲得鏡面水庫工程之承攬權。…」（見原確定判決第60頁第18行至第61頁第5行）；原確定判決於理由欄

貳、業已載明：「㈢)核被告侯和雄、楊水源所為，係犯刑法第132條第1項之洩漏中華民國國防以外應秘密之消息罪。而鏡面水庫工程雖非被告侯和雄主管或監督之事務，惟其與具有主管事務權限之被告楊水源間就洩密之犯行皆有犯意聯絡及行為之分擔，故均為共同正犯（被告侯和雄雖無主管或監督權限，依刑法第31條第1項之規定，仍以正犯論）。本件被告楊水源洩密犯行，均因被告侯和雄之指示所致，則被告侯和雄在本案之惡性，不亞於被告楊水源，故就被告侯和雄部分，本院不適用刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。」（見原確定判決第66頁第3行至第12行）。

㈢基此，可知原確定判決就有關證人所陳證言之證據能力之有無及認定再審聲請人與同案被告楊水源就洩漏國防以外秘密消息罪具犯意聯絡及行為分擔之理由，本於自由心證就全卷所有訴訟資料進行斟酌取捨作為判決依據均予以指駁及說明綦詳，再審聲請意旨無非就原確定判決理由已說明採證認事之職權行使，徒憑己意，再行爭執，進而主張對自己有利之判斷，而重為事實上之爭辯，殊不足以生影響於該確定判決之結果，然原確定判決既已本於自由心證為判斷，並說明證據取捨之理由，即對於證據之評價與再審聲請人所持相異，亦屬自由心證之範圍，並非對於足以影響判決結果之證據漏未審酌，是再審聲請人就此部分之爭執，僅憑再審聲請人己見，恣意對案內證據持相異之評價，當不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之「發現確實之新證據」之情形，核與聲請再審之要件不合。

四、綜上所述，本件原有罪確定判決，所為事實認定及得心證理由，俱有卷內證據資料在案可徵，自形式上觀察，並無違背經驗法則及論理法則之情形存在。然從聲請再審意旨所指摘之事項觀察，亦無顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而具有「顯然性」之情形。是再審聲請人所述各節，並無合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之情形，難認有再審之理由，自應駁回再審聲請人之聲請，其同時聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且其聲請再審部分既經駁回，其停止刑罰執行之聲請部分，亦失所依據，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。