臺灣高等法院 臺中分院101年度選上訴字第508號

• 裁判案由: 違反公職人員選舉罷免法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 07 月 26 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　101年度選上訴字第508號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　杜建德
選任辯護人　洪嘉鴻律師
鄭晃奇律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2238號中華民國101年1月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度選偵字第50號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告杜建德擔任中國國民黨臺中市黨部主任委員，於胡志強及蘇嘉全參選民國99年第1屆直轄市臺中市
市長競選期間，負責臺中縣黨部第1屆直轄市臺中市市長競
選文宣廣告決策。詎杜建德竟意圖散布於眾使蘇嘉全不當選，於臺中市黨部競選文宣廣告決策時，刻意刪除聯合報94年10月26日A9社會話題版之報紙原報導標題中「砂石業：」大字、副標題「指他雖沒在砂」、「蘇家老三：指他插手砂石業就請拿出證據來」等重要關鍵文字，以節錄報紙報導部分內容、調整字體大小、加上紅色方框、紅色圓圈、黃色標示並置相關平衡報導及澄清於無物之方式曲解原報導原意，以選擇性報紙部分報導編輯方式指摘並傳述「蘇嘉富消息靈通、石場掛名負責人但實有插手」、「靈通」、「通」、「立委爆料：蘇嘉全兄長疑掛勾砂石業牟利」報導內容，再結合「砂石貨缺價揚、業者覬覦農地」、「盜採砂石回填垃圾、全台農地面臨保育浩劫」、「砂石場頻傳槍擊、震撼縣政府」、「縣府指出…一百六十多處為較深的大坑洞…，且大多以人頭頂替，因此不僅未繳納罰款，甚至對縣府限期恢復原狀置之不理，嚴重影響公共安全」等報紙報導內容，以張冠李戴方式影射「蘇嘉全兄長疑掛勾砂石業牟利」、「蘇嘉富消息靈通、石場掛名負責人但實際有插手」與「砂石貨缺價揚、業者覬覦農地」、「盜採砂石回填垃圾、全台農地面臨保育浩劫」、「砂石場頻傳槍擊、震撼縣政府」、「縣府指出…一百六十多處為較深的大坑洞…，且大多以人頭頂替，因此不僅未繳納罰款，甚至對縣府限期恢復原狀置之不理，嚴重影響公共安全」等事項皆與蘇嘉全或蘇嘉全之兄蘇嘉富有密切之關係，再委由不知情廣告代理商，於99年11月27日選舉投票日前之99年11月21日，在蘋果日報A13版及中國時
報A5版以「蘇嘉全反貪腐CHANGE？」為標題、搭配蘇嘉全半身彩色照片之半版彩色競選文宣廣告，將上開足以毀損蘇嘉全名譽不實之事項散布傳播於大眾，以使原臺中市、臺中縣之不特定民眾及投票權人認為「蘇嘉全兄長疑掛勾砂石業牟利」、「蘇嘉富消息靈通、石場掛名負責人但實際有插手」、「砂石貨缺價揚、業者覬覦農地」、「盜採砂石回填垃圾、全台農地面臨保育浩劫」、「砂石場頻傳槍擊、震撼縣政府」、「縣府指出…一百六十多處為較深的大坑洞…，且大多以人頭頂替，因此不僅未繳納罰款，甚至對縣府限期恢復原狀置之不理，嚴重影響公共安全」等事項皆與蘇嘉全及蘇嘉全之兄蘇嘉富有密切關係，足以損害蘇嘉全名譽及影響不特定民眾及投票權人對市長候選人蘇嘉全之品德、人格、操守之判斷等語。因認被告涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌及公職人員選舉罷免法第104條之散布謠言或傳播不實
之事罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161條第1規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年臺
上字第4986號、40年臺上字第86號、92年臺上字第128號判
例參照）。
三、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決參
照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪
之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
四、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人即製作上開文宣廣告內容之戰國策國際顧問股份有限公司（下稱戰國策公司）人員汪和寧於偵查中之證述，及聯合報94年10月26日第9
版及中央日報93年4月20日第3版原報導內容影本、中國時報87年9月26日第3版、中國時報87年9月18日第4版、99年11月21日蘋果日報A13版及中國時報A5版刊登附件競選文宣廣告
等，資為論據。訊據被告固坦承其於99年11月21日時，擔任國民黨臺中市黨部主任委員，負責大臺中市長選舉輔選的職務，由其決定文宣廣告是否刊登，惟堅辭否認有何意圖使候選人不當選之散布謠言或傳播不實之事犯行，辯稱：當時臺中縣、市還沒有合併，黨部先行合併，身兼臺中縣主任委員，伊等認為蘇嘉全沒有他自己說的那麼好，所以基層建議不能讓他一直攻擊胡志強，所以文宣小組出了三篇文宣，這三波文宣都是報紙剪報，都是忠於原味，沒有要觸法。最後一個星期要急促的上媒體廣告，回到辦公室時，因為蘇嘉全的口號就是要「CHANGE」，本案的文宣伊就只加了「蘇嘉全反貪腐？」，因為蘇嘉全要競選大臺中的市長，對於報紙刊登關於他的內容，他有必要說清楚，講明白，所以才加上這個標題，絲毫沒有要意圖使人不當選之意思等語、辯護人為被告辯護稱：本案文宣爭議內容雖有未將原始新聞報導之完整標題登出，而有部分切割，然實係礙於版面篇幅編排之緣故，並非有意隱匿變造，是被告並無散佈謠言或傳播不實事項之主觀犯意，應受言論自由之保障等語。
五、經查：
㈠按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。不論刑法上之誹謗罪或公職人員選舉罷免法第104條之規定，均屬對於言論自由依傳
播方式所加之限制，亦即兩者之構成要件均須在憲法保障言論自由權及憲法第23條之規範下，始能成立。刑法第310條
第3項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係
針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確實真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。同理，公職人員選舉罷免法第104條之所謂「散布謠言
或傳播不實」之事，應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，除須具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件。因此若候選人對於所傳播之言論內容所提出其出處並非無據或出於虛捏，縱疏於自行查證事實真相，欲成立前項罪責，檢察官或自訴人仍須負候選人故意虛構具體事實之舉證責任，法院亦不能免除發現真實之義務（最高法院94年度台上字第975號判決意旨參照），依此判決意旨，併參諸最高法院91年
度台上字第438號判決所揭示「公職人員選舉競選期間，意
圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310條第1項或第2項之誹謗罪，
與公職人員選舉罷免法（舊）第92條（即現行法第104條）
之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第92條規定論處」，及最高法院92年度台上字第7413號判決所揭示「公職人員選舉罷免法（舊）第92條之意圖使候選人當選或不當選罪，係以行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意，在客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為構成要件。所謂『謠言』或『不實之事』，係指該『捏造之語』或『虛構之事』，其內容出於故意虛捏者而言，倘有合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播時，因欠缺犯罪之故意，仍不成立本罪」之意旨，可見公職人員選舉罷免法第104條所稱「散布謠言或傳播
不實之事」，須以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，且此所謂具體事實，與刑法第310條誹謗罪所指「足以毀損他
人名譽之事」定義相同。
㈡次按刑法第310條第1項規定：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」。由上開條文可知，本罪之構成要件，除行為人在主觀上必須具有誹謗故意與散布於眾之意圖外，客觀上行為人所指摘或傳述之事，必須屬於足以損害被害人之具體事件。所謂具體事件，則指行為人所指摘或傳述者，屬於敘述事實；而非發表意見、評論。倘行為人係針對特定事項，依個人價值判斷，提出意見、評論，縱其批評內容足令被批評者感到不快或影響其名譽，但因屬於憲法所保障言論自由之範疇，仍應認發表意見、評論者不具有誹謗故意，而不成立誹謗罪。陳述事實與發表意見、評論之不同，在於事實有能證明真實與否之問題，意見、評論則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否。惟兩者在概念上本屬流動，有時難期涇渭分明，若意見、評論係以某項事實為基礎或於發言過程中夾敘夾論，將事實敘述與意見、評論混為一談時，始應考慮事實之真偽問題（司法院大法官釋字第509號解釋吳庚大法官協同意見書參照）。本此而論，
在夾敘夾論之情形，只要行為人所據以發表評論之前提事實或基礎事實為真實，或雖非屬實，但依行為人所提證據資料，認為其有相當理由確信為真實者，依照前揭釋字第509號
解釋，行為人發表言論之行為，即不能以誹謗罪之刑責相繩。又以善意發表言論，對於可受公評之事，為適當之評論者，不受誹謗罪之處罰，此為刑法第311條第3款所明定。所稱以善意發表言論，係指非出於惡意而發表言論。只要行為人並非以損害被害人名譽為唯一之目的，即可認行為人係出於善意。行為人既以善意發表言論，且係對於可受公評之事為適當評論，依照前揭說明，其發表言論之行為，本已因欠缺誹謗故意，及言論內容屬於評論性質而非敘述事實性質，而不致成立誹謗罪。惟立法者為明示對於言論自由之保障，避免在具體個案中，僅就行為人之主觀意思探討，故輔以本款之客觀可見行為，俾易作出正確判斷。是就可受公評之事項，縱批評內容用字遣詞尖酸刻薄，足令被批評者感到不快或影響其名譽，亦應認受憲法之保障，蓋維護言論自由俾以促進政治民主及社會健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩全相衡，顯有較高之價值。
㈢又言論涉及之對象倘為公眾人物，因公眾人物較諸一般人更容易接近大眾傳播媒體，自可利用媒體為其所作所為進行辯護，是以其就公共事務之辯論，實處於較為有利之地位，則人民對公眾人物所為有關公共事務之批評，自應從嚴認定是否確非出於善意。蓋以可受公評之事，係指與公共利益有密切關係之公共事務，行為人就可受公評之事所公開發表之意見，縱或聳動誇張，然其目的不外係為喚起一般民眾注意，藉此增加一般民眾對於公共事務之瞭解程度。因此，行為人就該等事務，對於具體事實有合理之懷疑或推理，而依其個人主觀之價值判斷，公平合理提出主觀之評論意見，如意在喚起社會民眾對此公共事務之注意，而非以損害他人名譽為唯一目的，則不問其評論是否真實，仍應認定行為人係出於善意，避免人民對於公共事務之批評動輒得咎，因而噤若寒蟬，難收發揮監督公務員或公眾人物之效。
㈣查被告為中國國民黨臺中市兼臺中縣黨部主任委員，於胡志強及蘇嘉全參選99年第1屆直轄市臺中市市長競選期間，負
責臺中縣黨部第1屆直轄市臺中市市長競選文宣廣告決策；
99年11月21日，臺中縣黨部在蘋果日報A13版及中國時報A5
版以「蘇嘉全反貪腐CHANGE？」為標題、搭配蘇嘉全半身彩色照片之半版彩色競選文宣廣告，刊登內容為「立委爆料：蘇嘉全兄長疑掛勾砂石業牟利」、「蘇嘉富消息靈通、石場掛名負責人但實際有插手」、「砂石貨缺價揚、業者覬覦農地」、「盜採砂石回填垃圾、全台農地面臨保育浩劫」、「看河，十年後」、「砂石場頻傳槍擊、震撼縣政府」等事項之文宣廣告，業據證人即時任中國國民黨臺中市黨部書記長洪榮章、製作上開文宣廣告之戰國策公司人員汪和寧於偵查及原審審理時具結證述明確（見99年度選他字第575號卷㈠
第69至71、213至215頁，原審卷第97至110頁），亦為被告
所自承，復有99年11月21日蘋果日報A13版、中國時報A5版
剪報影本、中國時報文化事業股份有限公司99年12月6日中
公法字第990266號函及檢附之刊登廣告委刊單、蘋果日報99年11月21日A13版廣告委託刊登人資料含切結書、廣告刊登
單、A13版等資料（見99年度選他字第575號卷㈠第7至9、35至37、53至57頁）在卷可稽，是此部分之事實堪以認定。
㈤次查，觀諸上開文宣廣告，其上記載標題為「蘇嘉富消息靈通、石場掛名負責人但實際有插手」、「立委爆料：蘇嘉全兄長疑掛勾砂石業牟利」、「砂石貨缺價揚、業者覬覦農地」、「盜採砂石回填垃圾、全台農地面臨保育浩劫」之剪報標題、內容，經核與：1.「內政部長蘇嘉全的哥哥蘇嘉富，被指供應砂石料給高雄捷運工程；他否認這項指控，並說未經營砂石業；但也有砂石業者說蘇嘉富消息靈通，能預知何處禁採，何處將開放。... 屏東縣一名不願具名的砂石業者說，蘇嘉富主要入股林邊溪沿岸新埤鄉、來義鄉的砂石場，他的消息靈通，知道林邊溪河床何時禁採、何處開放採砂，雖然沒有在砂石場掛名負責人，但實際上有插手砂石買賣…」，有聯合報94年10月26日A9版報紙1紙（見99年度選他字
第575號卷㈤第17頁）。2.「…朱星羽在質詢時，除了質疑
蘇嘉全兄長涉嫌壟斷砂石開採程序，也質疑蘇嘉全在屏東縣長任內為何不曉得楊博峰放任部分業者盜採砂石。…林邊溪第二、三期砂石開採區，雖計有三十二家砂石業者申請許可採砂石，但是，如果非親非故，或以其他名義政治獻金，砂石業者要申請絕對是不得其門而入。…而上述六家砂石行的負責人皆為掛名人頭，實際上的經營者是蘇嘉全之兄蘇嘉富及其表兄吳寶元。…」，有中央日報93年4月20日第3版報紙1紙（見99年度選他字第575號卷㈢第7頁）。3.「…農田挖
砂石出售先賺第一筆，其次提供挖好的大洞讓垃圾清運業者倒垃圾，每車可收二千元以上至四、五千元不等，再賺第二筆。…但在去年七月起才陸續發生且地處臺灣尾屏東縣的農田挖大洞，原因就和桃園大大不同。在屏東，已發現取締告發的數十處農田挖大洞事件，大多數尚未回填，其原始誘因是每立米砂石土約一百元的價錢…南部農田為何遲自去年才開始有農田挖大洞事件？擔任屏東縣長機要秘書的鍾佳濱國代分析說，『與砂石價格上漲有關』，因為南部砂石主要來源的高屏溪，自前年先禁採後聯管，雙雙大減…而屏東農田挖出的砂石，未整理前的原土石每立方米約一百元，整理後砂每立方米可賣四百元，…正是農田砂石看俏而導致覬覦…」，有中國時報87年9月26日第3版報紙1紙（見99年度選他
字第575號卷㈡第7頁）。4.「盜採砂石回填垃圾全台農地面臨保育浩劫…屏縣有數百處濫採…政院再開放農地採砂石，恐使情況雪上加霜。…屏東縣政府調查，全縣農地被盜採砂石留下的大坑洞共有三百零七處，其中以高樹、里港、新園、內埔等地最嚴重，…大片農地變成千瘡百孔的大峽谷或千島湖，陷入萬劫不復地步。」，有中國時報87年9月18日第4版報紙1紙（見99年度選他字第575號卷㈣第9頁）等報紙報
導大致相符，是以上開文宣廣告係經由剪報而來，堪以認定。被告辯稱上開文宣廣告是報紙剪報，都是忠於原味等語，應屬信而有徵。又上開文宣廣告其中引用「砂石貨缺價揚、業者覬覦農地」、「盜採砂石回填垃圾、全台農地面臨保育浩劫」、「看河，十年後」、「砂石場頻傳槍擊震撼縣政府」之剪報內容議題，涉及告訴人蘇嘉全擔任屏東縣長任內依職權所管轄之事，係表示盜採砂石會造成生態問題及後果等情，業據證人洪榮章、汪和寧於100年11月11日原審審理時
具結證述明確（見原審卷第98頁、第106反面至107頁），則該文宣廣告此部分所表徵者，乃以農地砂石遭採用、再以垃圾回填農地之特定事實為前提，基於個人主觀價值判斷認為濫採砂石會造成相關社會治安及生態保育之意見、評論，並不涉及真實與否之問題，仍應屬憲法所保障言論自由之範疇，揆諸上開說明，此部分並不具誹謗之故意，亦可認定。再查，蘇嘉富於97年間因妨害名譽案件，在臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第33350號偵查中陳稱：伊有介紹朋友去
買砂石，但自己沒有作砂石，弟弟蘇嘉全以前當縣長，砂石車司機違規都說是幫伊，警察就會放行，就這樣司機們傳言幫伊載砂石以逃避查緝等語，相關議題亦曾經立法委員於立法院會就水利業務為質詢，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官97年度偵字第33350號不起訴處分附卷可憑（見原審卷第
115頁）。是告訴人曾任屏東縣長、內政部長，地方、中央
政府開放砂石採集為其職務所管轄之事，而蘇嘉富因涉及砂石問題，曾經報紙媒體報導及立法委員於國會就有關業務質詢政府官員，且濫採砂石造成相關社會治安及生態保育問題，亦為前揭報章雜誌所陳述，則文宣廣告引用上開標題相關報導內容，客觀上並無何故意捏造、虛構不實之處，縱文宣廣告內容有使被批評者感到不快或影響其名譽，仍屬可受公評之事。被告經剪報發現上開情形，而以質問之語氣要求告訴人公開說明，實難遽認被告於上開文宣廣告有何散布謠言或傳播不實之事之行為可言。從而，被告辯稱：蘇嘉全的口號就是要「CHANGE」，本案的文宣加了「蘇嘉全反貪腐？」，因為蘇嘉全要競選大臺中的市長，對於報紙刊登關於他的內容，他有必要說清楚，講明白等語，堪以採信；公訴人認文宣廣告事涉蘇嘉富、與告訴人並無關聯，足以毀損告訴人名譽等語，即有誤會，尚難憑採。
㈥又查，證人汪和寧於100年6月14日偵查中具結證述：告訴狀所附99年11月21日中國時報及蘋果日報選舉廣告是伊製作後，交給被告刊登。廣告之相關資料，有部分內容是由臺中縣黨部提供，有部份是在國家圖書館存檔的報紙資料取得的，廣告的內容，包含顏色、字體大小、版面位置及劃線標注的地方，都是照臺中縣黨部文宣會議指示製作，文宣的主題是黨部文宣小組杜建德先生決定及拍板定案。文宣上原版標題上的大字會少掉「指他雖沒在砂」及下面一行「蘇家老三：指他插手砂石業，就請拿出證據來」，是因為杜建德主委指示要突顯消息靈通，但是並沒有質疑蘇嘉富是不是砂石場負責人，其他的部份就省略掉，消息靈通這幾個字就特別圈起來等語（見99年度選他字第575號卷㈠第213至215頁）；於
100年11月11日原審審理時具結證述：「（文宣內容如何製
作的？）我印象中，被告交代我們製作文宣小組要去蒐集找蘇嘉全在屏東縣長任內有何不好的事情或弊端的資料可以讓大家去討論，我們跟黨部都會去蒐集資料，有時候證人洪榮章或張慧靜都會跟我聯絡，我們就會排版製作，我們會弄兩、三個版型讓他們挑，他們就會回覆給我們，看哪裡要修改，後來有一次他們告訴我們說被告說標題不好，要我們改標題，第幾次我不清楚，但時間是很後面的時候，意見都是證人洪榮章或張慧靜回覆給我們的，被告很少會直接交代我們，只有遇到的時候，他會告訴我們說文宣內容要原汁原味，好好做，不會針對細節說。」、「（這些剪報資料來源，從何而來？）有部分是我自己去圖書館找的，有的是立法院新聞知識管理系統找的。」、「（你們攫取的剪報，內容刊登的範圍是誰決定的？被告有無指示哪個部分不用刊登？）被告只有針對『反貪腐』部分有提，書記長是說有哪些是重點要放大，有些報導不重要。範圍是不是被告決定的，我不知道，書記長告訴我哪些是重點，哪些不重要，還有指示哪些部分要看到。」、「（就你們文宣上標題『蘇嘉富消息靈通石場掛名負責人但實際有插手』與原報導上『砂石業：蘇嘉富消息靈通指他雖沒在砂石廠掛名負責人但實際有插手蘇家老三：指他插手砂石業就請拿出證據來』，是被告決定的嗎？）被告沒有指示我們要把原報導的標題刻意刪掉哪些文字。」、「（被告是否只決定要凸顯消息靈通，還是其他版面也是被告決定排版的？）我聽到的消息，就只有被告要凸顯消息靈通，版面是我們廣告公司決定的。」、「（是否可以說明為何你們標題只留下『蘇嘉富消息靈通石場掛名負責人但實際有插手』，但報導內容部分又有載明『雖然沒有在砂石場掛名負責人但實際上有插手砂石買賣』，而有這樣上下不一致的情形？）因為我們最後三版來看，所謂的凸顯有很多種呈現的方式，我們所呈的第13頁凸顯消息靈通的方式是用拉出的方式，可以明顯看到爭議點『指他雖沒在砂石場..』部分，我們沒有遮掉標題，但這點跟其他兩個版比較，其他兩個版不是用拉出式，是直接放大要凸顯的地方，所以比較這三個版，拉出式的消息靈通是比較小的，不是用拉出式的是比較大的，另一個不同點，是拉出式的反而遮住小字的說明，不是用拉出式的，沒有遮住小字的說明，我們都是依照客戶的需要依照排版的方式，爭議的部分不是我們考量的範圍。我們都是配合客戶的要求凸顯消息靈通。」、「（你說這個是拉出式的廣告手法，當時要製作拉出式的廣告手法，右上角『蘇嘉富消息靈通石場掛名負責人但實際有插手』這個框框大小是固定的嗎？就是要凸顯『蘇嘉富消息靈通』占滿框框？）對。」、「（要把『蘇嘉富消息靈通』凸顯出來，是否相對應下標題就只能攫取『石場掛名負責人但實際有插手』這幾個字？）我在攫取的時候，是從左到右拉下來，下面的文字就只能攫取到『石場掛名負責人但實際有插手』，原標題石字前的『指他雖沒在砂』就沒有在拉下的框框裡面。」、「（你說右上角的剪報要凸顯消息靈通，所以拉出來會這樣，你拉出來的時候，應該是『場掛名負責人…』與蘇嘉富的蘇切齊，為何會多留一個石字？）我們設計的時候，會有天地留白的概念，所以在切的時候，不會那麼精準，讓視覺看起來比較有美感，例如右下角的框框，雖然我們凸顯的是劃紅線的部分，但是我們拉的時候，不會這麼精準，不會只有拉到劃紅線的部分，不可能讓畫面很緊繃，只有框住我們要留的地方。」、「（這整個定稿的手法，全篇都是這樣的手法嗎？）大部分都是這樣，例如第15頁右下角的文字只有劃紅線的部分才是我們要凸顯的內容，其餘的部分就是被我們框框拉出的部分，會框到不是重要的地方，所以才要再畫重點。」、「（文宣中的框框都是要凸顯出來報導的嗎？）是。」、「（你當時在偵查中有特別說明，說當時是被告要特別凸顯消息靈通，才這樣做，這部分你有特別說明被告特別指示，是否表示被告有特別跟你說？）不是，當時檢察官問我是誰指示，我想當時是他們長官指示我才要改，這是書記長或張慧靜告訴我要凸顯消息靈通，我當時接收到的指示就只有要凸顯消息靈通，沒有提到砂石場負責人的問題。其他的部分，是我們自己省略掉。」等語（見原審卷第105反面至106正面、107頁反面、108反面至110頁）。
㈦證人洪榮章於100年11月11日原審審理時具結證述：「（剪
報的內容包含版面、文字，是誰決定的？）被告、我、證人汪和寧決定文宣內容方向，例如蘇嘉全在縣長任內有哪些弊端，然後廣告公司跟我們黨部包含被告跟我，從報紙曾經登過及網路上的資料去尋找。前開提示的廣告不是我找的，也不是被告找的，是廣告公司找的。我們黨部找的內容不是前開提示的文宣內容。」、「（你跟被告只有看剪報標題，最後決定『蘇嘉全反貪腐CHANGE？』就刊登？）我把剪報拿給被告看，被告有問我這是剪報的內容嗎，我說是，之後被告改了標題之後，我們就刊登了…。」、「（文宣在製作前，你說被告決定方向，是何意思？）被告的意思就是要我們去找原汁原味，報紙曾經討論過，請廣告公司蒐集，讓大家討論。」、「（製作前跟製作當中，被告有沒有要求你們要把『指他雖沒在砂石場掛名..』等字剪掉？）沒有。」、「（另這十幾張稿件在修稿的時候，是一次全部拿出來，還是陸續拿出來的？）有時候拿一張，有時候拿兩張，我們會詢問不特定的人的意見，當時有律師到我們黨部，我有詢問過，律師告訴我，最好就是報紙報導過的。」、「（你談到的律師有給你意見，這位律師是否就是劉榮滄律師？）是。」、「（你能否說明，律師如何告訴你的？）因為律師有看那個稿，他說最好是原汁原味的，報紙報導過的。」、「（原來報紙的版面下面有『蘇家老三：指他插手砂石業就請拿出證據來』，為何還要蘇嘉全來澄清？）我們的方向是把報紙剪報原汁原味呈現出來，廣告公司用給我們之後，我們就沒有去查證這是否是原汁原味。剪報版面上，我沒有看到有這段文字，蘇嘉全擔任縣長任內，砂石場是縣政府管轄，蘇嘉富跟蘇嘉全有親戚關係，他可以出來講清楚說明白，蘇嘉富跟砂石場跟蘇嘉全是否有關係。」、「（文宣小組開會的時候，你們三人都會到齊嗎？）被告常常在外面跑，我跟證人汪和寧討論，至於要不要刊登再由被告決定。」、「（你們要交給被告決定是否刊登的時候，你們交給他的是定稿的稿件還是有把你們討論過程的稿件一併交給被告？）只有交要刊登的定稿的部分。」、「（你要把定稿交給被告的時候，你有沒有告訴被告，這些定稿都只是節錄大標題而已？）被告看就知道，這是報紙的大標題。」、「（定稿的時候，廣告公司已經給你排版，版面處理好了，還是還有剪貼的痕跡？）廣告公司給我們的時候就是已經排版好的。」、「（當時要做出這份定稿的時候，你有沒有跟被告說這份定稿是報紙的原汁原味，絕對沒有問題？）我們當初的方向就是要求要原汁原味，所以我就跟被告說是原汁原味，而且我看文宣內容也是報紙剪報。」、「（你最後審稿的時候，有沒有發現，右上角框框框出來的是『蘇嘉富消息靈通石場掛名負責人但實際有插手』這個語句完全不順？）我沒有注意。因為我覺得是剪報，就沒有再注意標題，而且我們要凸顯的就是消息靈通。」、「（為何你們99年11月21日要刊登的廣告要在99年11月15日委託刊登？）因為競選時間，大家在搶版面，所以要先把版面搶住。」、「（如果依照你說的，你希望你刊登之後，蘇嘉全要去做澄清，如果蘇嘉全要在蘋果日報或中國時報上刊登澄清，不是就來不及嗎？）他可以透過記者、媒體採訪澄清。」、「（你們這些剪報選在選舉前六天刊登，日期是被告決定的嗎？）看我們搶到什麼時候的版面…。」等語（見原審卷第97反面至98正面、100至101正面、102至104、110頁正面）。
㈧觀諸證人汪和寧、洪榮章上開證述內容，其等就上開文宣廣告之資料來源、製作排版、參與討論、定稿、決策之人員、過程及文宣廣告之訴求等情，前後證述大致相符，且其等與被告夙無嫌隙，亦無親屬關係，乃係陳述其等親身所見所聞、經歷之事，於原審審理時之證述，亦均依法具結，實無甘冒偽證之處罰，虛構情節而設詞誣陷被告之理，是其等上開所述，應堪採信。又上開文宣廣告之歷次草稿，均係節錄報紙報導，或放大、拉出部分標題、報導內文，或佐以調整字體大小，或加上紅色方框、圓圈、底線、黃色標示等方式呈現，且上開文宣廣告草稿編號13至15版本（見原審卷第88至90頁），就「蘇嘉富消息靈通石場掛名負責人但實際上有插手」之標題部分，編號13版本是以拉出式之方式呈現，雖保有該報導標題「砂石業：」、「指他雖沒在砂」等字，惟遮蔽報導內文，而編號14、15版本是採攫取、放大之方式，所呈現之「消息靈通」較拉出式大、報導內文清晰可見，編號14、15版本之差異在於「蘇嘉全反貪腐？」、「CHANGE？」之二標題間有無間距、相連，且經核上開文宣廣告最後定稿係採編號15版本，有戰國策公司補呈之歷次草稿15份及上開文宣廣告影本在卷可憑（見原審卷第76至90頁，99年度選他字第575號卷㈠第7至9頁）。再參以文宣廣告中「蘇嘉富消
息靈通石場掛名負責人但實際有插手」之標題，該標題所謂「石場」是否即指砂石場，究係表示蘇嘉富係石場實際負責人或掛名負責人，如蘇嘉富既為石場掛名負責人，即涉及石場經營，何來實際有插手之問題，此標題語句轉折顯然不合文法、語意未明，足徵文宣廣告中關於「蘇嘉富消息靈通石場掛名負責人但實際上有插手」之標題，係證人汪和寧應被告要求突顯「消息靈通」，採以拉出、放大之不同方式呈現，經被告擇以較能突顯消息靈通、保留報導內文之放大式排版後所致，可堪認定。準此，公訴人認被告係刻意刪除聯合報94年10月26日A9社會話題版之報紙原報導標題中「砂石業：」大字、副標題「指他雖沒在砂」、「蘇家老三：指他插手砂石業就請拿出證據來」等文字，容有未洽，應非可採。㈨另查，中國時報99年11月21日A5版面報紙原版文宣廣告右上方（見99年度選他字第575號卷㈠卷附證物袋），第二行有
「說未經營砂石業，但有砂石業者說蘇嘉富」等字樣，第三行有「息靈通，能預知何處禁採，何處將開放」等字樣，第四行起有「蜚短流長起源於九十二至九十三年間，屏東縣政府配合疏濬林邊溪開放... 」等字樣，該篇廣告倒數第六行「雖然沒有砂石場掛名負責人，但實際上有插手砂石買賣」等字，業經原審法院勘驗明確（見原審卷第164頁反面）。
則上開文宣廣告如係欲表達蘇嘉富為石場負責人，但實際有插手一情，何以就該剪報內文中所引用之「雖然沒有砂石場掛名負責人，但實際上有插手砂石買賣」等字未一併刪除，甚或以紅色底線在文宣廣告內文中標示「蜚短流長起源於九十二至九十三年間，屏東縣政府配合疏濬林邊溪，開放採取砂石；蘇家老大蘇嘉川合資的公司申請採石獲准，蘇嘉富負責仲介買賣。因未避瓜田李下，利益輸送等流言不脛而走」等語，再結合「立委爆料：蘇嘉全兄長疑掛勾砂石業牟利」、「無黨籍立委朱星羽昨日在立法院內政委員會中爆料指出，有屏東縣政府的員工向他檢舉，蘇嘉全的兄長蘇嘉富和表兄吳寶元涉嫌壟斷開採砂石申請程序，從中牟利而蘇嘉全在屏東縣長任內，其手下縣政府工務局長楊博峰，涉嫌包庇部分業者盜採砂石」之報導標題、內文，閱覽文宣廣告者於閱覽上開文宣廣告標題、內文時，即能清楚看出蘇嘉富曾因砂石問題經報紙報導、立法委員揭露，且文宣廣告中亦載明剪報標題、內文源自聯合報94年10月26日第九版、中央日報93年4月20日第三版、中國時報1998年9月18日、26日之報導，益徵上開文宣廣告，被告除採以拉出、放大之標題外，部分標題報導之內文、出處均在文宣廣告中清楚可見，而未刻意隱瞞甚明。雖上開文宣廣告係於投票日前一周刊登且未並置相關平衡報導，惟刊登時間係依中國國民黨臺中縣黨部當時爭取到何報紙、日期、版面之廣告而定，業據證人洪榮章證述如前，且文宣廣告上又已載明剪報出處，告訴人於投票日前一周，仍可利用該剪報之平衡報導，同樣以競選文宣之方式澄清事實，或利用媒體採訪之機會為自己辯駁，尚難以上開文宣廣告於投票日前一周刊登、未並置平衡報導，遽認被告曲解原報導原意，指摘、傳述不實之事，意圖使告訴人不當選，是公訴人此部分所指，尚非無疑，亦不足採。
㈩末查，直轄市長雖非具有全國政治性知名度之公眾人物，但其在地區上乃屬公眾人物，告訴人其時身兼臺中市市長候選人之身分，其先前之執政過程為其資產亦為其負債，其自應一併承擔，況告訴人所屬政黨支持者眾多，且係在中央及地方均曾長期執政之政黨，而告訴人歷任地方及中央部會首長，當時為升格直轄市後第一屆臺中市長參選人，為自願參與公共事務者，為維護民主社會之言論自由，就他人之言論可能造成之主觀感情侵害，應有較高之容忍程度。且在選舉過程中候選人可利用文宣進行辯護，就其所涉事務或個人操守、人品等為辯論，為讓選民對候選人有充分認識，對各候選人有關文宣中之報導，自應嚴格認定報導人是否確有誹謗之惡意，不應過於寬鬆，以免選舉中因針對其他候選人之操守、人品、或其參與事務之言論動輒得咎。又在選舉期間，文宣已然為不可或缺之工具，候選人對於「疑異性」之文宣，只要其內容未具「虛構性」，且意在訴諸選民加以公評，就可供公評之事項，如信用、人品、操守等，以非出於毀損他人名譽、信用之惡意，而對於該傳播內容有經過合理查證，縱未並置相關平衡、澄清報導，或事後得知真相與該傳播事實有出入，亦難認有故意為不實傳播之處。本件文宣廣告乃係以報紙報導之內容為基礎，不論是「蘇嘉富消息靈通石場掛名負責人但實際有插手」，或是「立委爆料：蘇嘉全兄長疑掛勾砂石業牟利」等標題、內文，被告乃本諸上開報導而來，或拉出、放大部分報導之標題、內文，或佐以調整字體大小，或加上紅色方框、圓圈、底線、黃色標示等方式呈現，並無證據顯示其有故為虛構，且文宣主要訴求為「蘇嘉全反貪腐？CHANGE？」，語氣上係以疑問語的方式為之，相關事實亦經立法委員質詢及為報紙廣為披露，競爭對手尤其不同黨派藉此突顯，旨在促使選民正視蘇嘉全之品德操守，或比較、探詢，進而將票投給其他候選人，且部分標題、內文之來源、出處，均在文宣廣告中清楚可見，難認被告於上開文宣廣告之指訴為虛、主觀上有何使告訴人不當選之意圖。從而，公訴人未綜觀上開文宣廣告之全部內容，參酌該文宣廣告之歷次草稿排版、定稿過程，逕行推論被告意圖使蘇嘉全不當選，刻意刪除聯合報94年10月26日A9社會話題版之報紙原報導標題中「砂石業：」大字、副標題「指他雖沒在砂」、「蘇家老三：指他插手砂石業就請拿出證據來」等重要關鍵文字，以張冠李戴方式影射「蘇嘉全兄長疑掛勾砂石業牟利」、「蘇嘉富消息靈通、石場掛名負責人但實際有插手」云云，尚嫌率斷，顯有誤會。被告及辯護人稱上開文宣廣告係引用報紙剪報內容，並未有散佈謠言或傳播不實事項，亦無使候選人不當選之主觀犯意，應堪採信。
是綜上所述，上揭文宣廣告之內容既經媒體報導，足認被告有相當理由確信其言論內容為真實，並無虛構或輕率未經查證之情節，且其目的係在引起選民注意候選人平日參與之事務、品德、操守是否不當，可提供選民較多及深入的資訊，與公共利益相關，應與刑法第310條第3項之阻卻違法事由相符，欠缺實質違法性。再者，被告並非無中生有或虛構事實而有意圖使人不當選之惡意，自與公職人員選舉罷免法第104條之構成要件不合，尚難遽以該罪相繩。此外，復查無任
何積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，揆諸前揭說明，自應依法為被告為無罪之諭知。
從而，原審因認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，本院經核，並無違誤。本件原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合之判斷、取捨，認仍無從證明被告有公訴意旨所指之刑法第310條第2項加重毀謗罪、公職人員選舉罷免法第104條散布謠言或傳播不實之事罪犯行，其得心證之理由已說
明甚詳，所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官上訴意旨並未提出其他新事證以指明原判決有何不合之處，就原判決已予斟酌之各項事證，徒憑己見為相異之爭執，均不足執以認為原判決有何謬誤之處，而為被告有罪之心證，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 成 育
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日