臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第475號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上訴字第475號

上訴人

即被告

黃翔業

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1301號中華民國101年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度毒偵字第134、538號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃翔業於民國（下同）97年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度毒聲字第249號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年5月7日執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第1527、1955號為不起訴處分確定。另於97年間因竊盜案件，經同法院以97年度易字第1858號判決分別判處有期徒刑2月（2罪）、拘役20日（6罪），應執行有期徒刑3月、拘役90日，嗣提起上訴後，經本院97年度上易字第1739號判決駁回上訴確定。黃翔業於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，復於97年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以98年度審訴字第19號判決判處有期徒刑6月確定；又於97、98年間因竊盜、施用毒品等案件，經臺灣南投地方法院以98年度審投刑簡字第122號、98年度審訴字第235號判決各判處有期徒刑3月、7月確定，前揭3案件並經同法院以98年度審聲字第627號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，嗣接續上開案件執行，於99年5月27日假釋，並自99年5月27日起至99年7月4日執行拘役90日，於99年7月5日假釋出監交付保護管束，並於99年8月18日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行論。

二、黃翔業明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於下列時、地施用毒品：

㈠黃翔業於100年10月31日下午，在臺中市北區太原路與華美街口公園廁所內，以將海洛因置入針筒加水稀釋後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年11月2日12時30分許，在臺中市○區○○路0段000號「儷晶商務旅館」307室，因警查緝另案時在場，經其同意帶回警局採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，因而查獲上情。

㈡黃翔業於101年1月2日17時許，在南投縣草屯鎮某公園廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。復於101年1月3日上午，在南投縣草屯鎮某公園廁所內，以將海洛因置入針筒加水稀釋後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年1月5日11時43分許，因另涉竊盜案件為警緝獲，經其同意採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。

三、案經臺中市政府警察局第二分局及太平分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。上訴人即被告黃翔業（下稱被告）經本院合法傳喚，有本院送達證書（見本院卷第36頁）在卷可稽，被告無正當之理由，於本院102年5月1日審理期日不到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決，核先說明。

二、次按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所使用之書面證據，即臺中市政府警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺中市政府警察局第二分局偵查隊採集尿液鑑定同意書、採集尿液同意書、臺中市政府警察局第太平分局毒品尿液真實姓名對照表，其本質上，係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決要旨參照），性質上均屬傳聞證據，惟查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，且檢察官於本院審理期日對上開證據之證據能力均表示無意見，並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，檢察官於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。

三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查卷附詮昕科技股份有限公司100年11月15日報告編號0B070015號、101年1月20日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告，係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠被告經本院合法傳喚，雖未到庭應訊，惟查，上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時坦白承認，且有詮昕科技股份有限公司100年11月15日報告編號0B070015號、101年1月20日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺中市政府警察局第二分局偵查隊採集尿液鑑定同意書、採集尿液同意書、臺中市政府警察局第太平分局毒品尿液真實姓名對照表各1件附卷足稽（見中市警二分偵字第0000000000號警卷第4、5、7頁、中市警太分偵字第0000000000號警卷第6、7、8頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

㈡被告曾於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度毒聲字第249號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年5月7日執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第1527、1955號為不起訴處分確定。被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，復於97年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以98年度審訴字第19號判決判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案之毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，依同條例第23條第2項規定，應依法追訴處罰。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開施用第一、二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、比較新舊法按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之；參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀斟酌之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本案被告，自應適用修正後之刑法第50條規定。

三、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品；核被告所為，係分別犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（二罪）及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（一罪）。被告為供施用第一、二級毒品而各持有該級毒品（未達於毒品危害防制條例第11條第3項所定第一級毒品純質淨重10公克以上、及未達於同條例第11條第4項所定第二級毒品純質淨重20公克以上）之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開三罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄一、所載之前案科刑及執行之記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審經審理結果，認被告施用第一、二級毒品之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日公布修正，並於102年1月25日施行，原審未及為新舊法之比較適用，即有未合；且被告所犯施用第一級毒品罪二罪既分別經原審各宣告有期徒刑8月，屬不得易科罰金之刑度，而被告所犯施用第二級毒品罪一罪經原審宣告有期徒刑4月，屬得易科罰金之刑度，揆諸上開說明，該三罪即不得併合處罰，此情形僅得於判決確定後由受刑人請求檢察官聲請定其應執行時，始得為之，然原審未及審酌上開法律修正規定，而將上開三罪予以併合處罰，定其應執行刑為有期徒刑1年5月，且未就上開宣告有期徒刑4月部分予以諭知易科罰金之折算標準，亦有未洽。被告以原審量刑過重，其非有意施用毒品云云，提起上訴。惟被告本件施用第一、二級毒品之犯行，均經被告坦白承認係由其自行購買毒品並施用，則其上訴意旨稱其並非有意施用毒品云云，並無足採信；又經審酌被告各次施用毒品之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，原審量刑難認失當，被告未再提出其他有利之證據，上訴指摘原審量刑過重，亦非有據。被告上訴意旨所陳雖無足取，然原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前經觀察、勒戒之處分，猶未能戒絕毒品，仍犯本件施用第一、二級毒品犯行，足見其戒絕毒害之意志不堅，惟其犯後坦認犯行，尚見悔意，並衡酌施用毒品係戕害自身健康，尚未危害他人等一切情狀，就被告二次施用第一級毒品犯行分別量處如主文第二項所示之刑並定其應執行之刑如主文第二項所示；就被告一次施用第二級毒品犯行，量處如主文第三項所示之刑暨諭知易科罰金之折算標準。

參、據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、修正刑法第50條第1項但書，判決如主文。

本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。