臺灣高等法院 臺中分院102年度上更(一)字第1號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　102年度上更(一)字第1號

上訴人

即被告

姚廷鈺

指定辯護人

本院公設辯護人 王金陵

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1065號中華民國100年12月12日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第5141、5427號)，提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、姚廷鈺明知愷他命(Ketamine，俗名「K他命」)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條(原判決贅引第1項)第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得販賣(持有愷他命純質淨重20公克以上則成立犯罪)，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之插用門號0983274704號SIM卡之NOKIA牌行動電話1支，作為販賣毒品之聯絡工具，而於民國(下同)99年12月16日上午10時39分、12時33分左右，在蕭仁翔以其持用之門號0975203792號行動電話，與姚廷鈺所有之上開行動電話聯繫，向姚廷鈺表示欲購買第三級毒品愷他命，雙方約妥愷他命交易之時間、地點後，隨即由姚廷鈺將愷他命1包，攜至約定之臺中市北屯區崇德路與文心路口(原審誤為崇德路2段168號樓下)，以新臺幣(下同)2000元之價格將該包第三級毒品愷他命販賣予蕭仁翔，並當場向蕭仁翔收取2000元。嗣為警於100年2月24日下午13時40分左右、14時30分左右，分別至臺中市北屯區崇德路二段168號9樓之20姚廷鈺住處及停放於地下4樓停車場姚廷鈺所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車執行搜索而查獲，並當場扣得其所有而供販賣毒品之插用門號0983274704號SIM卡之NOKIA牌行動電話1支，與本件販賣毒品無關之插用門號0989457374號SIM卡之NOKIA牌行動電話、插用門號0975045607號SIM卡之NOKIA牌行動電話、插用門號0987134256號SIM卡之NOKIA牌行動電話各1支，其所有之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮25包(驗後淨重合計6.9611公克)、第三級毒品愷他命9包(驗後淨重合計22.4020公克，其中7包為姚廷鈺所有，2包為姚廷鈺之女友巫家琪所有)。

二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局及臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於司法警察(官)調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬傳聞證據，原則上無證據能力，而該陳述如與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，固例外認為有證據能力；倘該陳述與審判中相符時，因其不符刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外規定，即不得作為認定犯罪事實之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據(參見最高法院96年度臺上字第3923、7021號判決)。查證人蕭仁翔於警詢中之陳述，與其於原審及本院前審審理中之陳述，經核並無不符之處，即無刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞法則例外之適用，且上訴人即被告(下稱被告)姚廷鈺之辯護人亦指稱證人蕭仁翔於警詢中之陳述屬審判外之陳述，而無證據能力，故證人蕭仁翔於警詢中之陳述，並無證據能力。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者(包括各項書證)，檢察官與辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，另被告姚廷鈺經本院合法傳喚雖未到庭，然其於原審及本院前審審理時，亦均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無不法取供之情形，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為本案之證據，故亦均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、被告陳弘祐經本院合法傳喚並未到庭，而其於原審及本院前審審理時固坦承確實認識證人蕭仁翔，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：其沒有於上開時、地販賣毒品愷他命予蕭仁翔，蕭仁翔是毒癮很大的人，見面都是為了要簽賭職籃，蕭仁翔家裡有在賣便當，他會拿給其吃。蕭仁翔曾向其借款2萬元，但一直沒有歸還，其曾因為討不到錢而口氣很兇，蕭仁翔簽賭有贏過，但大部分都輸，他贏的錢因為其擔心失去這個客戶，所以會支付蕭仁翔贏的賭金。證人蕭仁翔係施用毒品之人，其證述之證明力顯較低於一般證人之證述，況證人蕭仁翔審理中之證詞與其於警偵訊中之證詞前後不同，有明顯瑕疵，是其於警偵訊時之證詞，均不足以採為不利於被告之證據，況其之前係住在臺中市北屯區安順東九街43之1號，在100年1月10日才與其女友巫家琪搬至臺中市北屯區崇德路2段168號，二個地點距離2、3公里，不可能走路到，原審認定其與蕭仁翔於99年12月16日在上址住處樓下交易毒品愷他命顯然錯誤等語。經查：

(一)就被告販賣第三級毒品愷他命予蕭仁翔部分，迭據證人蕭仁翔於100年2月25日檢察官偵查中具結證述：其毒品是向姚廷鈺買的，其是用門號0975203792號行動電話撥打姚廷鈺的門號0983274704號行動電話聯絡購毒事宜，99年12月16日12時33分之通聯，是其要與姚廷鈺交易毒品，電話中的「便當」是指愷他命的代稱，其與被告約好在電話中亂講的，事實上是1件愷他命，1件愷他命2000元，跟他約在崇德路與文心路口姚廷鈺住處樓下，是他本人來交易，其也將現金交給他等情綦詳(見100年度偵字第5141號卷第227至229頁)；復於原審審理時具結證稱：「(12月16日那天到底有無用2千元跟他買K他命？)我就是有跟他買過...(譯文中，有拿『便當』給姚廷鈺時，就是要拿K他命？)是，我去找他就是要去拿K他命。...(毒品來源除了在庭被告之外，是否有其他來源？)沒有，我都是跟他拿而已。(你為何會想要拜託被告？)以前的朋友跟朋友認識的，我自己拜託他的，我沒有門路。...我知道他有門路，所以我拜託他」等語(見原審卷第98頁)；於本院前審審理時證稱：「(當天100年2月25日檢察官有無用威脅、利誘或其他不正當方式訊問？)沒有」等語(見本院上訴卷第91頁背面)明確。且本件被告與證人蕭仁翔於99 年12月16日上午10時39分左右之通話譯文記載：「B(證人蕭仁翔)：我中午會過去。A(被告)：阿？B：大概12點多到1點那邊。A：你要來的時候打給我看看我有沒有在睡覺。B：好。」等語；同日12時33分左右之通話譯文為：「B：你的『3個便當』到了喔！A：好。」等語，有通訊監察譯文在卷可憑(見100年度偵字第5141號卷第215頁)，被告上開行動電話通話基地台位於臺中市北區國豐街60號頂樓，被告於原審亦不否認有於上開時間與證人蕭仁翔見面，供稱：蕭仁翔跟其碰面都會拿便當給其吃等語( 見原審卷第108頁背面、第242頁背面)，是上開通訊監察譯文即足以佐證證人蕭仁翔之供述確具有相當程度之真實性，證人蕭仁翔上開所證其有在崇德路與文心路口以2000元之價格向被告購買愷他命等情與事實相符，自堪信為真實。

(二)至證人蕭仁翔於原審審理之始，雖否認有向被告姚廷鈺購買毒品，並證稱：渠等之關係是被告是組頭，其向被告簽賭，打電話給被告是要拿便當給被告吃，還被告簽賭的錢2000元云云(見原審卷第95頁背面、第96頁)，然證人蕭仁翔於原審經交互詰問及合議庭再三確認後，即改供稱其確實有向被告購買毒品之事實，則其原證述並未承認向被告購買毒品之內容，本意顯係在迴護被告，實昭然若揭。再者，證人蕭仁翔於本院前審審理中雖亦否認曾向被告購買愷他命，就有關詢其是否有向被告購買愷他命等細節部分，均證稱其精神狀況及記憶不是很好，又會緊張，所以不知道、忘記了、太久記不起來，不曉得自己之前講什麼，長期下來其也不清楚，並一再反覆證稱：其因為吸食愷他命太久，現在在吃抗憂鬱藥，因生病去住院，精神狀況不好等語(見本院上訴卷第90 至92頁)，然其就通聯譯文中之「便當」實際上確係便當，其家裡在賣便當，其在家幫忙做，其有簽賭棒球、籃球或六合彩等情，卻又能侃侃而談(見本院上訴卷第91頁背面、第92頁背面)，顯係有意避重就輕之語。再酌以證人蕭仁翔與被告電話聯繫之時間在中午12時33分左右，正係一般人用餐而為便當業者最繁忙之時段，如證人蕭仁翔確係在便當店幫忙，又豈能有餘暇能送便當給被告食用？且被告迭於警、偵訊，迄原審100年4月20日訊問程序、100年5月6日準備程序、100年6月7日行證人之交互詰問程序前，均未曾提及任何有關職棒、職籃或六合彩之簽賭事宜，迄原審100年6月7日之證人陳展良、蕭仁翔分別證稱彼此間有簽賭之事後始供承自己有在做職棒簽賭云云，顯見證人蕭仁翔向被告簽賭一事，實屬虛構，被告於證人為上開證詞後，始欲假藉簽賭乙節，以合理化其與證人電話聯絡及相約見面之事實。則證人蕭仁翔否認其有向被告購買愷他命，並稱自己有向被告簽賭之證詞，既與通訊監察譯文不符，且悖於常理，自無可採信。

(三)證人巫家琪於100年3月18日警詢時雖證稱：臺中市北屯區崇德路2段168號9樓之20係伊所承租，被告姚廷鈺有與伊同住等語(見100年度偵字第5141號卷第247、248頁)，並提出巫家琪於100年1月8日簽約，1月10日起開始承租，租期為半年之和家專業租屋管理契約書影本1份為據(見警卷㈠第71至76頁)，然上開契約書係由案外人巫家琪所承租，且該契約書所附之「崇德文心柏悅區入籍資料表」內關於「遷入資料(家中成員)部分」，證人巫家琪係記載「鄭中凱、連絡電話0955754515」等字樣(見警卷㈠第75頁)，均無被告同住之資料，則被告是否確與其女友巫家琪同住，而無其他住處，已非無疑。再者，被告縱其有於100年1月10日起與證人巫家琪有同居於臺中市北屯區崇德路2段168號9樓之20之事實，然查被告於100年1月10日入住後，於100年1月19日17時43分、同日17時49分、100年2月6日15時1分，與證人陳展良之門號0973509985號行動電話聯繫，於100年1月19日17時32分、同日17時41分，與證人蕭仁翔之門號0975203792號行動電話聯繫，其基地台位置亦係位於臺中市北區國豐街60號頂樓，有上開電話之監聽譯文在卷足憑(見100年度偵字第5141號卷第102、217頁)，而被告與證人蕭仁翔於99年12月16日通話時之行動電話通話基地台，亦係位於臺中市北區國豐街60號頂樓，顯見被告販賣毒品之地點，並未因事後與證人巫家琪同居而有大幅變動，被告此部分之辯解縱屬實在，亦不足為其有利之認定。

(四)又我國就販賣第三級毒品科以重度刑責，販賣愷他命係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告姚廷鈺設若無利可圖，當無甘冒此涉案之危險，將原購入可供己施用之愷他命販售與無何深交之證人蕭仁翔之必要。是依一般經驗法則，堪認被告販賣愷他命予證人蕭仁翔，主觀上確係基於意圖營利而販賣愷他命之犯意。綜上所述，本院認被告上開辯解，均不足採，從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、按愷他命(Ketamine)成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且查尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0990013233號函、99年4月9日FDA管字第0990016960號函及檢附許可文件可稽。查本案所查獲之愷他命為白色結晶，顯非注射製劑；又依卷證資料尚無從證明被告姚廷鈺係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，且本案亦無積極證據足認係國外輸入，依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。則被告販賣愷他命部分，合於毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品之犯行，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，且屬法規競合關係，自應從較重之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪論處。核被告姚廷鈺所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又本件並無積極證據證明被告上開販賣愷他命犯行前所持有愷他命之純質淨重達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5項(即持有第三級毒品達一定數量罪)規定之問題。再毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，則本案被告自不產生持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題。被告就本案販賣第三級毒品愷他命犯行，並未供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，亦未於偵查及審判中均自白，自無適用毒品危害防制條例第17條第1、2項規定之餘地。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用(最高法院45年度臺上字第1165號判例要旨參照)。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由(最高法院51年度臺上字第899號判例要旨參照)。查被告本件所為之販賣第三級毒品犯行，其販賣之對象僅有1人，次數有1次，販賣所得有2000元，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，惟其犯後未能勇於坦承犯行，面對過錯，其所犯販賣第三級毒品罪之法定刑，乃5年以上有期徒刑，並非有如販賣第一級毒品罪之死刑、無期徒刑之重刑，而被告除本案外，另有販賣愷他命予證人陳展良、王炳凱、蕭仁翔部分業經本院前審判決確定，而被告前於98年4月及6月間，另因販賣搖頭丸、愷他命等犯行經檢察官於99年10月1 日提起公訴，於臺灣臺中地方法院以99年度訴字第3395號審理期間(該院於100年4月7日判處應執行有期徒刑4年2月，再經本院以100年度上訴字第1277號判處應執行有期徒刑7年8月，經最高法院以101年度臺上字第4106號判決上訴駁回而告確定)，又再犯本案，顯見其並非偶一犯之，客觀上並無顯可憫恕而能引起一般同情之情形，是本件並無刑法第59條酌量減輕事由之適用。爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，復甫因同類型之販毒案件，經法院判處應執行有期徒刑7年8月確定在案，且於本案犯後猶未能坦然面對過錯，難認有悔悟之意，及考量本件販賣毒品之對象、次數、所獲不法利益等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、按「犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件被告姚廷鈺上開因販賣愷他命之所得2000元，係被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。扣案之門號0983274704號NOKIA牌行動電話(含SIM卡)1支，係被告所有之物，業經被告於警詢、檢察官偵查及原審審理時分別供明在卷(見警卷㈠第5頁、100年度偵字第5427號卷第11頁、原審卷第239頁)，而供其犯販賣愷他命予證人蕭仁翔所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。其餘扣案被告所有之插用門號0989457374號SIM卡之NOKIA牌行動電話、插用門號0975045607號SIM卡之NOKIA 牌行動電話、插用門號0987134256號SIM卡之NOKIA牌行動電話各1支，之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮25包(驗後淨重合計6.9611公克)、第三級毒品愷他命9包(驗後淨重合計22.4020公克，其中7包為被告姚廷鈺所有，2包為案外人巫家琪所有)，均無積極證據證明與被告本件犯行有關，爰均不予以諭知沒收，附此敘明。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告姚廷鈺意圖營利，於附表一編號一至五所示之時間、地點，販賣如附表一編號一至五所示之第三級毒品愷他命予證人陳展良，因認被告姚廷鈺此部分均涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品愷他命罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。又刑事訴訟法第161條第1項明文規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。是施用毒品者供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，依法得減輕或免除其刑，則該毒品來源之證言，屬有利於施用者之供述，其為邀減輕或免刑之寬典，自有為損人利己而為不實供述之可能，是縱其先後供述始終如一，且係出於自由意志而無任何瑕疵，亦不得作為認定毒品來源者之唯一證據，仍須以補強證據證明與事實相符。所謂「補強證據」係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，固不以事實之全部為必要，但仍須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之(最高法院101年度臺上字第6064號判決意旨參照)。

三、次按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無(最高法院100年度臺上字第4761號判決參照)。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號判決參照)。

四、經查：

(一)證人陳展良固於100年2月24日警詢中證稱：⒈100年1月13日15時18分、16時7分之通訊譯文，是其打電話給被告姚廷鈺聯絡約定見面，要向他買毒品愷他命，通話後其與被告在崇德路與文心路口住處樓下亞太電信旁交易成功，購買1000元的愷他命；⒉100年1月15日17時33分之通訊譯文，是其打電話給被告聯絡約定見面，要向他買毒品愷他命，通話後其與被告在崇德路與文心路口住處樓下加油站前交易成功，購買1500元的愷他命；⒊100年1月19日下午17時24分之通訊譯文，是其打電話給被告聯絡約定見面，要向他買毒品愷他命，通話後其與被告在崇德路與文心路口亞太電信旁交易成功，購買1000元的愷他命，當天原本要到進化北路與北屯路見面，後來被告汽車壞掉，所以又約到他住處樓下亞太電信交易；⒋100年2月6日下午15時1分之通訊譯文，是其打電話給被告聯絡約定見面，要向他買毒品愷他命，通話後其與被告在崇德路與文心路口住處樓下亞太電信前交易成功，購買1000元的愷他命；⒌100年2月11日下午18時8分之通聯，是其打電話給被告聯絡約定見面，要向他買毒品愷他命，通話後其與被告在崇德路與文心路口住處樓下亞太電信前交易成功，購買1000元的愷他命等語(見100年度偵字第5141號卷第96至99頁)，復於100年2月24日檢察官偵查中具結證稱：其毒品是向姚廷鈺買的，姚廷鈺綽號是「作夥仔」，其是用門號0973509985號行動電話撥打姚廷鈺的門號0983274704號行動電話聯絡購毒事宜，上開行動電話門號，分別於⒈100年1月13日下午15時18分至16時7分之通訊譯文，是其要與姚廷鈺交易毒品，約在崇德路2段加油站附近的亞太電信門口，購買1000元的愷他命，是姚廷鈺本人來交易的，其有把現金交給姚廷鈺；⒉100年1月15日下午17時33分至17時47分之通訊譯文，是其要與姚廷鈺交易毒品，約在崇德路2段姚廷鈺住處樓下，購買1500元的愷他命2至3公克，是姚廷鈺本人來交易的，其有把現金交給姚廷鈺；⒊100年1月19日下午17時24分之通訊譯文，是其要與姚廷鈺交易毒品，約在崇德路2段姚廷鈺住處樓下，購買1000元的愷他命不到2公克，是姚廷鈺本人來交易的，其有把現金交給姚廷鈺；⒋100年2月6日下午17時1分至17時16分之通訊譯文，是其要與姚廷鈺交易毒品，約在崇德路2段姚廷鈺住處樓下，購買1000元的愷他命不到2公克，是姚廷鈺本人來交易的，其有把現金交給姚廷鈺；⒌100年2月11日下午18時8分之通聯，是其要與姚廷鈺交易毒品，約在崇德路2段姚廷鈺住處樓下，購買1000元的愷他命不到2公克，是姚廷鈺本人來交易的，其有把現金交給姚廷鈺等語(見100年度偵字第5141號卷第85至87頁)。然其於原審審理時改證稱：「(之前於警詢及偵查中證述曾向被告買毒品，是否如此？)我是拿簽賭的錢給他，沒有跟他買過毒品。(1月13日你分別在3點、4點打0983274704電話，可以說明打電話給被告有何事？)拿錢給他。(拿什麼錢？)職棒簽賭的錢。(你為何有職棒簽賭的錢要拿給他？)因為我向他下注，他是組頭。(你於何時向他下注？)前一個星期左右。(如何下注，請陳述過程？)那時候去崇德路的85℃喝茶的時候，我是跟他說六合彩簽賭。(是職棒還是六合彩？)都有。(那時候是簽職棒還是六合彩？)那時候是簽六合彩。...(你在85℃時簽幾支？)我都差不多兩、三支在玩而已，2、300元輸贏而已。(為何會變成簽職棒？)那個裡面都有。(裡面都有是甚麼意思？)可以簽職棒也可以簽六合彩。(你一個星期是跟他簽2、3支特別號，一支80、90元，所以總共是大概240到270元之間？)不一定，有時候是3、4支在玩。(所以是240到300元之間？)對。(你1月13日跟他約是要拿什麼錢？)拿六合彩的錢。(為何你剛陳述是職棒？)我的意思是都有。(你到底是買職棒還是買六合彩？)那次是買六合彩。(確定是六合彩？)對。(1月13日你拿多少錢給他？)240元左右。(約在何處拿錢給他？)在崇德路及文心路的加油站。(是否在加油站的前面拿錢給被告？)對。(1月13日當天你拿錢給被告時，是否有坐進車子裡，還是他坐在駕駛座，你從車窗拿給被告？)是他進來我車裡。(白色雅哥是你所駕駛的車輛？)對。(他進來你車裡，你就坐到副駕駛座？)他坐在副駕駛座，我就拿240元給他。...(1月15日這通電話你是否有與被告聯絡，聯絡之目的為何？)有，也是拿錢給他。(什麼樣的錢？)也是六合彩。(這次買多少錢？)這次簽兩支而已。...(你這次買兩支多少錢？)160元。(約在何處交錢給被告？)也是在文心路的加油站那裡。(交錢的方式是否跟1月13日相同？)是。(1月19日這通電話你與被告聯絡之目的為何？)也是要拿錢給他，因為我從彰化上來，然後跟他約地方。(約在何處？)市區。(市區哪裡？)這次我忘記了。(最後你是否有拿錢給被告？)沒有。(為何？)因為那天我要去上班，沒有錢，然後打電話跟他約說我隔兩天再給他。(是否有先簽？)有。(簽幾支？)我不知道。(你只是要簽，沒有錢給他，為何不用電話聯絡要跑來台中？)因為我在文心路那邊上班，我上班都在台中比較多。(那天有無與被告碰面？)有，我有先打電話給他，他說他不一定在哪，我到了再打給他。(在何處碰面是否記得？)也是在市區附近，但詳細地點我忘了，差不多都在那裡。(你沒有錢給被告，為何要跟他碰面？)就聊一下。(順便跟他說你要簽什麼號碼？)對，然後跟他說我要去上班。(這次簽多少錢？)忘記了。(約何時拿錢給被告？)我領錢時給他。(何時領錢給被告？)因為我們做建築的在外面，不一定，所以先跟他講一下。...(事後何時給也忘了？)對。(2月6日這通電話你與被告聯絡目的為何？)吃飯。(吃什麼？)牛排。(哪邊的牛排？)在崇德路上，他住處的對面，好像是台中牛排館。...(各付各的，還是誰請客？)他請我。(當天是否有簽睹？)沒有，因為我還有差他錢，那時候還沒有錢給他，他請我吃牛排。(你跟被告很好，他還會請你吃牛排？)有時候在聊天他說我還欠他一攤。(你不是還有欠被告的錢？)對，就是有認識、朋友，他請我而已。(2月11日這通電話你與被告聯絡之目的為何？)拿錢給他。(約在何處拿錢給被告？)也是在崇德路上。(是否在被告住處的樓下？)對。(是否也是簽睹？)有簽，也有先還幾百元給他。(簽多少錢？)沒有印象。(還多少錢？)好像是300多元」等語(見原審卷第83至88頁)；於本院前審審理中亦證稱：其在警詢及檢察官偵訊時所述不實在，其並未曾向被告購買愷他命，當時聯絡見面係要簽賭六合彩、職棒與職籃等語(見本院上訴卷第86至89頁)。觀其前後證詞，可見證人陳展良於法院審理中所證，與其於警詢及檢察官偵查所證之情節，明顯大相逕庭，其供述之可信性，已堪存疑。

(二)又觀諸如附表二編號一至五所示被告姚廷鈺與證人陳展良間之通訊監察譯文：

①100年1月13日下午15時18分：「A(被告)：喂。B(陳展良)：我在中彰，我要那找你？A：我在崇德路附近。B：好。」；

②100年1月13日下午16時07分：「A(被告)：喂。B(陳展良)：我在加油站，我開白色雅哥。A：好。」；

③100年1月15日下午17時33分：「A(被告)：喂。B(陳展良)：我在文心路上的加油站。A：你在那等我。」；

④100年1月15日下午17時47分：「A(被告)：喂，要好了。B(陳展良)：好。」；

⑤100年1月19日下午16時40分：「A(被告)：你在哪裡？B(陳展良)：彰化。A：你來市區打給我。B：你在活動就對了。A：我要出去。」；

⑥100年1月19日下午17時24分：「B(陳展良)：要哪裡等？A(被告)：我現在沒空，等我有空。B：我現在在台中。A：你現在人在哪裡？B：我現在在中港路……A：我現在叫人載我，我怕你來我走掉。B：我知道，你說……A：我車壞掉，我拜託人家載我，可是那人還沒來。B：好啦，大約……給我一個目標。A：好……進化北路跟北屯路。B：進化北路跟北屯路。A：嗯。B：好啦。」；

⑦100年1月19日下午17時49分：「B(陳展良)：亞太，亞太。A(被告)：你等我一下。」；

⑧100年2月6日下午15時01分：「A(被告)：喂。B(陳展良)：我5點去找你。A：好，你出門先打給我。」；

⑨100年2月6日下午17時16分：「A(被告)：喂。B(陳展良)：到了，吃飯。」；

⑩100年2月11日下午18時08分：「A(被告)：喂。B(陳展良)：到了」等語，由以上之通話內容可知，被告與證人陳展良之聯繫，僅在約定碰面之地點，並無隻字片語提及販賣或購買愷他命事，亦未見有任何毒品交易之暗語，縱其2人有相約碰面之事，然其等既未在電話中約定購買毒品之種類、金額、數量，能否謂被告就販賣愷他命之犯行部分，與證人陳展良間有所合致？則其等間之通訊監察譯文，即難據以資為購買毒品者證述之補強證據，並據以推論被告與證人陳展良之間，已有販賣愷他命交易之合意，作為認定被告涉有此部分販賣毒品愷他命之佐證。

(三)此外，證人陳展良之指證照片，亦屬證人陳展良證述內容之部分，扣案被告姚廷鈺所有之插用門號0983274704號SIM卡之NOKIA牌行動電話1支，復僅能證明被告係使用該行動電話與證人陳展良電話聯絡，而無從作為其有販賣毒品愷他命予證人陳展良之佐證。另者，證人陳展良於100年2月23日晚上20時30分左右，在臺中市大里區爽文路159號前為警查獲，並當場扣得愷他命1包之事實，雖有證人陳展良之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷為憑(見100年度偵字第5141號卷第109至111頁)，然此僅足以佐證被告於100年2月23日販賣愷他命予證人陳展良之犯行(此部分業經判決確定)，尚無從援引作為被告其他犯行之佐證。

五、綜上所述，被告姚廷鈺既自始否認有販賣毒品愷他命予證人陳展良之犯行，而證人陳展良就此部分之證詞，於警詢、偵查及審理中復前後不一，而有難以採信之處，自難僅以證人陳展良之證詞，逕為被告不利之認定。再者，就上開證人與被告間之通訊監察內容觀之，亦僅能證明證人與被告有通話之事實，而無從認定與買賣毒品有何直接關聯，自不足補強證人陳展良之上開證述內容。而其餘有關證人陳展良之指證照片、扣案被告所有之行動電話等證據，均不足為被告不利之認定，尚難遽以認定被告有檢察官所指於如附表一編號一至五所示販賣愷他命予證人陳展良之犯行，檢察官此部分之舉證，經本院調查證據之結果，仍有合理懷疑存在，尚未達於可確信其為真實之程度，而無從認定被告涉有此部分之犯行。此外，復查無其他積極證據，足認被告有如附表一編號一至五所示之販賣第三級毒品愷他命犯行，揆諸上開說明，被告此部分被訴之犯罪不能證明，自應為被告無罪之諭知。

肆、撤銷改判部分(即原判決附表一編號一至五、八，暨定執行部分)：

一、附表一編號八部分：原審以被告姚廷鈺所犯附表一編號八所示之販賣第三級毒品愷他命罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：證人蕭仁翔於檢察官偵查中明確證稱其與被告交易毒品之地點係在崇德路與文心路口姚廷鈺住處樓下等語，而其於原審審理中具結作證，先則否認99年12月16日有向被告買愷他命，當天是還2000元欠款而已；繼則改稱當天有向被告買1包2000元之愷他命等語，然均未證稱交易之地點何在(見原審卷第97頁背面、第98頁背面)，則原判決逕予認定其交易之地點係在「臺中市北屯區崇德路2段168號姚廷鈺住處樓下」，自屬無稽，容有違誤。被告上訴意旨否認此部分犯行，雖無理由，然原判決就此部分之認定既有錯誤，自應由本院就該部分予以撤銷改判，其所定之應執行刑部分，亦因失所附麗而應一併予以撤銷。

二、原判決附表一編號一至五部分：被告姚廷鈺就原判決附表一編號一至五販賣第三級毒品愷他命部分之犯行不能證明，已詳述如前(見叁、無罪部分)。原審就此部分未經詳察，遽予論罪科刑，即有違誤，自應由本院將被告此部分之犯行撤銷改判，諭知被告此部分無罪之判決。

伍、被告姚廷鈺經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。