臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第1366號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1366號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡朝憲

選任辯護人

楊玉珍律師

被告

曾鉅發

被告

許雅嫺

上一人選任辯護人

葉玲秀律師

被告

廖祈安

上列上訴人因被告等違反藥事法案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第1431號，中華民國102年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第6411、7033、8363號，及移送併辦案號：100年度偵字第10005號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、被告蔡朝憲有罪部分：

一、犯罪事實：蔡朝憲明知所欲製造、販賣之減肥、壯陽食品均不得含有足以影響人類身體結構及生理機能之西藥成分，如含有西藥成分，且未依藥事法之規定申請中央衛生主管機關查驗登記並發給藥品許可證，即屬偽藥，不得擅自製造、販賣，竟基於製造偽藥以販賣之單一包括犯意，於民國96年6月間某日起至100年7月8日止，將其購得含有N-desmethylsibutramine（分子量265，即諾美婷類緣物）或Tadalafil（俗稱犀利士的主要成分）西藥成分之胺基酸原料，交付予不知情之翁正祺（業經原審以過失犯製造偽藥罪判處有期徒刑六月確定），委託實際由翁正祺所經營之勝昱生化科技有限公司（址設於彰化縣社頭鄉○○巷000號，登記負責人為蕭月芙，下稱勝昱公司）將含有N-desmethylsibutramine西藥成分之原料，加工製造成外觀為黃白或綠白色之膠囊（內含白色粉末），蔡朝憲即以該散裝之膠囊命名為「CS Beauty勁力1至善」（起訴書誤載為CS Beauty勁力I至善，下稱勁力1至善膠囊），並由勝昱公司以蔡朝憲所提供之包裝外盒完成包裝；又將含有Tadala fil西藥成分之原料，加工製造成外觀為藍白色之膠囊（內含白色粉末），蔡朝憲再命名為「勁力P」，亦由勝昱公司以蔡朝憲所提供之包裝外盒（其上印有Longer字樣及男性特徵）完成包裝後之方式，分別販賣予下列之經銷商或診所：

㈠自97年6、7月間某日起至100年3月29日止，以每顆新臺幣（下同）21元之價格，將勁力1至善膠囊販賣予不知情之新北市板橋區和億藥品企業有限公司（下稱和億公司）負責人曾鉅發，曾鉅發再販售予不不特定人（曾鉅發於100年3月29日為警查獲，此部分所涉違反藥事法犯行，業經臺灣板橋地方法院以100年度訴字第1755號判決無罪，經檢察官上訴後，已經臺灣高等法院以101年度上訴字第1083號判決上訴駁回確定），繼於100年7月1日，再以每顆21元之價格，販賣勁力1至善膠囊90顆予曾鉅發（曾鉅發於斯時雖已知悉勁力1至善膠囊含有諾美婷類緣物成分，惟並無證據顯示有何販賣犯行，詳如下述），而該次曾鉅發尚未支付貨款予蔡朝憲。

㈡於99年初、100年6月間，以每顆21元之價格，各販賣勁力1至善膠囊1萬5千顆予不知情之桃園市立農貿易有限公司（下稱立農公司）實際負責人許雅嫺，許雅嫺再將該膠囊裝入名稱為「立農纖體の素」之包裝盒後，販賣予不特定人，而不知情之李昭瑩（所涉違反藥事法犯行，另經臺灣彰化地方法院檢察署【下稱彰化地檢署】檢察官以100年度偵字第10005號為不起訴處分確定）於99年10月1日自立農公司購入上開膠囊後，再以網路方式對外銷售予不特定人。

㈢自98年間某日起至100年6月30日止，販賣含有N-desmethylsibutramine西藥成分之勁力1至善膠囊原料予不知情之臺南市容邑生化科技公司（下稱容邑公司）負責人紀棋煌（業經原審判決無罪確定）共2、3次，其中100年6月30日該次購買4公斤，總價為27萬元，再由紀棋煌委由不知情之鴻仲生物科技股份有限公司（下稱鴻仲公司）製造加工成膠囊，並以「勁力S羅蜜」名稱販賣予不特定人。

㈣自96年間某日起，以每顆45元之價格，販賣勁力1至善膠囊予臺中市祈安中醫診所之廖祈安，迄於100年7月1日傍晚，在臺中市○區○○○○街00號祈安中醫診所，再販賣勁力1至善膠囊90顆予廖祈安（廖祈安雖明知上開膠囊具有減重效果，然無證據顯示廖祈安有何販賣行為，詳如下述）。

㈤自96年10月10日起至98年10月間某日止，由蔡朝憲或藉由其胞弟蔡元山（另經檢察官偵辦中）以每顆50元之價格，販賣含有Tadalafil西藥成分之「勁力P」藍白色膠囊予不知情之王杉桂或其業務員郭登螢，再由王杉桂或郭登螢以每顆60至80元之價格，販賣予不知情之任伯穎等下游經銷商後，再販售予不特定人。嗣經警報請檢察官指揮偵辦，並向臺灣彰化地方法院聲請核發通訊監察書實施通訊監察，復經警於100年7月19日至蔡朝憲位於臺中市○○區○○路00號住處、勝昱公司、上開各經銷商及診所搜索，分別扣得如附表一至六所示之物，以及桃園縣政府衛生局於100年3月31日透過網路以2,500元向李昭瑩訂購立農纖體の素1盒。而王杉桂得知蔡朝憲因販賣勁力1至善膠囊為警查獲，即持前所購買之「勁力P」膠囊1盒（內含10顆膠囊）向警方檢舉，並經警於100年9月13日至任伯穎位於雲林縣虎尾鎮○○路000號11樓營業處扣得「勁力P」膠囊2,600顆，經送請行政院衛生署（現已改制為行政院衛生福利部，以下仍稱行政院衛生署）食品藥物管理局檢驗，檢出含有Tadalafil西藥成分，而查悉上情。

二、證據能力之說明：

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人王杉桂、證人即共同被告翁正祺於警詢時所為之陳述，係屬上訴人即被告（下稱被告）蔡朝憲以外之人於審判外所為之書面陳述，本院復查無符合其他例外得具有證據能力之情形，依法無證據能力。

㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷。本案證人王杉桂在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，是其之證述係經以具結擔保該陳述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。故其於偵訊時之陳述，既無顯不可信情況，依上開說明，具有證據能力。

㈢本件除上述證據外，以下其他所引用被告蔡朝憲以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經原審及本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告蔡朝憲及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，皆具有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑證據、理由及對於被告辯解的判斷：訊據被告蔡朝憲固供稱有委託勝昱公司製造勁力1至善膠囊，並販賣該膠囊予曾鉅發、許雅嫺及廖祈安，以及販賣勁力1至善膠囊原料予紀棋煌等事實，惟否認有何故意製造、販賣偽藥之犯行，辯稱：伊所有的產品都是經過昭信標準檢驗股份有限公司（下稱昭信公司）及臺北市政府衛生局檢驗，確定未含西藥成分後才開始販售，而曾鉅發前案被查獲後，伊再寄送勁力1至善膠囊予曾鉅發，是要他重新檢驗是否有問題，並非販賣，又勁力1至善膠囊與勁力S羅蜜膠囊來源不同，之前販賣勁力S羅蜜膠囊罐裝予紀棋煌的原料，是從日本太陽興產株式會社進口，後來經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）檢察官不起訴處分後，即改由日本TAKI公司進口勁力1至善膠囊的原料成分；販賣勁力P膠囊予王杉桂的部分，也是經過檢驗沒有問題才販賣，後來因為王杉桂積欠伊金錢，即要求王杉桂將勁力P膠囊退還，王杉桂即分別在99年3月及5月退還，當時還有詢問王杉桂有無存貨，王杉桂表示沒有，且從王杉桂欠錢後即未再販賣勁力P膠囊給他，王杉桂檢舉所提出之膠囊非伊所販售云云。經查：

㈠就被告蔡朝憲製造、販賣含有N-desmethylsibutramine西藥成分之膠囊或原料部分：

⑴被告蔡朝憲於96年間某日起至100年7月8日止，委託實際由不知情之翁正祺所經營之勝昱公司，將所提供之原料製造加工成外觀為黃白或綠白色之膠囊（內含白色粉末），被告蔡朝憲再以散裝之膠囊或命名為「CS Beauty勁力1至善」，並由勝昱公司以被告蔡朝憲所提供之包裝外盒完成包裝之方式，分別①自97年6、7月間某日起至100年3月29日止，以每顆21元之價格，將勁力1至善膠囊販賣予不知情之和億公司負責人曾鉅發，曾鉅發再販賣予不特定人，繼於100年7月1日，再以每顆21元之價格，販賣勁力1至善膠囊90顆予曾鉅發，而該次曾鉅發尚未支付貨款予蔡朝憲；②於99年初、100年6月間以每顆21元之價格，各販賣勁力1至善膠囊1萬5千顆予不知情之立農公司實際負責人許雅嫺，許雅嫺再將該膠囊裝入名稱為「立農纖體の素」之包裝盒後，販售予不特定人，而不知情之李昭瑩於99年10月1日自立農公司購入上開膠囊後，再以網路銷售方式對外販賣予不特定人；③自98年間某日起至100年6月30日止，販賣含有N-desmethylsibutramine西藥成分之勁力1至善膠囊原料藥予不知情之臺南市容邑公司負責人紀棋煌共2、3次，其中100年6月30日該次購買4公斤，總價為27萬元，再由紀棋煌委由不知情之鴻仲公司製造加工成膠囊，並以「勁力S羅蜜」名稱販賣予不特定人；

④自96年間某日起，以每顆45元之價格，販賣勁力1至善膠囊予臺中市祈安中醫診所之廖祈安，迄於100年7月1日傍晚，在臺中市○區○○○○街00號祈安中醫診所，再販賣勁力1至善膠囊90顆予廖祈安等情，均為被告蔡朝憲所不爭執，並據證人曾鉅發、紀棋煌、廖祈安分別於警詢、偵訊及原審、證人翁正祺於偵訊及原審、證人許雅嫺及翁焯君於原審審理時均證述明確（見臺北市政府警察局刑事警察大隊北市警刑大移五字第00000000000號卷【下稱警卷一】第35至40、62至65之1、72至74頁，彰化地檢署偵字第6411號卷第37至39、43至45、49至52頁，原審卷二第179至184頁、卷三第24至30、91頁背面至115頁），並有紀棋煌出具之快捷託運單影本3紙及支票影本1紙、勝昱公司之訂貨手抄本3張、100年2月23日、3月8日、3月30日、4月12日、6月20日及7月8日製造黃白膠囊之工作單、100年4月12日製造綠白膠囊之工作單、帳本交易紀錄9張、曾鉅發出具之100年度支票明細表影本3張、保證書、蔡朝憲於100年7月1日寄送包裹予曾鉅發之翻拍照片（係由臺中市東海路蔡朝憲、電話0000000000所寄出，收件人為曾叡元）、李昭瑩前所販賣之纖體の素外盒照片、網頁資料及代收貨款收款確認單，以及臺灣彰化地方法院100年度聲監字第504號通訊監察書、電話附表暨通訊監察譯文等（見警卷一第70至71、92至106、108、110至113、115、128至130、166至167、182至200頁，彰化地檢署100年度他字第3665號卷第10至12頁、100年度偵字第10005號卷第25頁）附卷可佐，是此部分之事實，先予認定。至被告蔡朝憲雖稱於100年7月1日寄送勁力1至善膠囊予曾鉅發，是要給曾鉅發拿去送驗云云，然依證人曾鉅發於原審證稱：其於100年7月1日向蔡朝憲購買勁力1至善膠囊90顆，主要係送檢驗用的，與之前購買的金額相同，皆係以每顆21元向蔡朝憲購買，但是這次購買的金錢尚未支付等語（見原審卷三第92至98頁），衡以證人曾鉅發與被告蔡朝憲並無任何怨隙存在，應無虛偽證述之必要與動機，堪信其此部分證述情節應屬實在，足認曾鉅發該次仍係向被告蔡朝憲購入90顆勁力1至善膠囊，被告蔡朝憲就此部分確有販賣之行為，至於曾鉅發尚未支付價金及被告蔡朝憲販賣之動機或原因等節，仍不影響前開販賣行為之認定。

⑵本件經警於100年7月19日自被告蔡朝憲住處扣得之胺基酸3包（即附表一編號1、2、5所示），於100年3月29日自麗森藥局扣得向和億公司購買之勁力1至善膠囊，於100年7月19日自曾鉅發位於新北市○○區○○路00號3樓之11住處扣得之勁力1至善膠囊90顆（黃色蓋白色體膠囊，內裝白色粉末，黃色蓋上印有黑色CS BEAUTY字樣，即附表二編號1所示），於100年7月19日自勝昱公司扣得之膠囊20顆（黃色蓋白色底膠囊，內裝白色粉末，黃色蓋上印有黑色CS BEAUTY字樣，即附表三編號3所示），於100年7月19日自許雅嫺位於桃園縣桃園市○○路000○0號5樓住處扣得之纖體の素膠囊30顆、14,900顆（黃色蓋白色體膠囊，內裝白色粉末，即附表四編號1、3所示），於100年7月19日自紀棋煌位於臺南市○○區○○街000巷00號住處扣得之勁力S羅蜜膠囊10,310顆、樣品23顆（綠色蓋白色體膠囊，內裝白色粉末，即附表五編號1、2所示），於100年7月19日自廖祈安位於臺中市○○○○街00號之祈安中醫診所扣得之90顆減重膠囊（綠色蓋白色體膠囊，內裝褐色粉末，即附表六編號1所示），於100年3月31日自李昭瑩處扣得之立農纖體の素1盒（黃色蓋白色體膠囊，部分內裝為褐色粉末，部分為白色粉末，即附表七所示），經採樣送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，均含有N-desmethylsibutramine 西藥成分，而該成分屬藥事法第6條第3款所認定之藥品等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、臺北市政府衛生局100年9月2日北市衛藥食字第00000000000號函暨行政院衛生署食品藥物管理局100年8月29日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、臺北市政府衛生局100年10月18日北市衛藥食字第00000000000號函暨行政院衛生署食品藥物管理局100年10月13日FDA研字第0000000000號檢驗報告書及10月14日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、臺北市政府衛生局100年3月23日北市衛藥食字第00000000000號函暨行政院衛生署食品藥物管理局100年3月16日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、臺北市政府衛生局100年9月20日北市衛藥食字第00000000000號函暨行政院衛生署食品藥物管理局100年9月14日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、臺北市政府衛生局100年9月20日北市衛藥食字第00000000000號函暨行政院衛生署食品藥物管理局100年9月14日FDA研字第0000000000號及FDA研字第0000000000號檢驗報告書、彰化縣衛生局100年9月16日彰衛藥字第0000000000號函暨行政院衛生署食品藥物管理局100年9月7日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、桃園縣政府衛生局100年6月16日桃衛食藥字第0000000000號函暨行政院衛生署食品藥物管理局100年6月7日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、行政院衛生署食品藥物管理局102年2月26日FDA研字第0000000000號及FDA研字第0000000000號檢驗報告書各1份（見警卷一第79至82-1、87至91、124至127、134至148、153至157、161至164、168至181頁，彰化地檢署偵字第6411號卷第82至84、168至169、171至173、175至176、209至211頁，臺灣桃園地方法院檢察署【下稱桃園地檢署】100年度他字第3665號卷第1至2頁，原審卷二第140至143頁）附卷可參，顯見被告蔡朝憲所製造、販賣之前揭膠囊或原料確含有N-desmethylsibutramine之西藥成分至為明確，而被告蔡朝憲購入前開膠囊之原料後，未經許可，自行委託勝昱公司加工製造成膠囊，核係藥事法第20條第1款之未經核准擅自製造之偽藥無訛。

⑶被告蔡朝憲前因製造、販賣勁力S羅蜜膠囊含有諾美婷類緣物（sibutramine analogue）成分為警查獲，並經台中地檢署檢察官於96年11月23日以96年度偵字第7359號為不起訴處分確定，有該份不起訴處分書1份（見原審卷二第74至75頁）在卷可參，該膠囊具有消腫瘦身功效，均據被告蔡朝憲於該案調查時及該案共同被告陳朋智於該案偵訊中供承在卷（見法務部調查局臺中市調查站卷第5頁，台中地檢署96年度偵字第7359號卷第79頁背面），而於該案件偵辦期間，陳朋智再將上開膠囊（伊琍SO膠囊2代new膠囊，內容物與勁力S羅蜜膠囊相同）送請華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）檢驗諾美婷有效成分類緣物，華友公司於96年2月5日出具之檢驗報告，檢驗結果為檢出Reductil（諾美婷）有效成分（Sibutramine）之類緣物，並經陳朋智於該案偵查中之96年4月3日具狀提出答辯等情，有該份答辯狀及檢驗報告（見同上偵卷第5、26頁）在卷可參，且於96年6月20日被告蔡朝憲與陳朋智接受檢察官訊問時，又再為陳朋智當庭所提出，並於檢察官同時訊問蔡朝憲與陳朋智時，在蔡朝憲回答後陳朋智緊接著稱：伊將同一批物品送到華友公司檢驗，結果華友公司驗出含有Sibutramine（分子量265）的成分等情，亦有台中地檢署該次訊問筆錄可稽（見同上偵卷第79至81、109至111頁），被告蔡朝憲當時既一同在庭，就同一案件之相同事項接受檢察官偵訊，且自承知悉陳朋智有將其產品送請華友公司檢驗一情，則其就陳朋智之上開供述自難諉為不知，足見被告蔡朝憲自斯時起，對於其所販售標榜瘦身、減肥功效之膠囊含有諾美婷類緣物成分，理應知悉甚詳，且已有民間檢驗單位即華友公司可為此檢驗乙情甚明。再依被告蔡朝憲於本案偵訊中供稱：勁力1至善膠囊是作為調整體質，而調整體質有很多種方式，減肥也包括在內（見彰化地檢署100年度偵字第6411號卷第25頁），及於審理中陳稱：胺基酸有調整體質的功能，體內胺基酸不平衡就會虛胖或便秘，所以用胺基酸調整體質就會回復正常體重，也會抑制食慾，且附帶有減肥的效果，而依所提出的文獻資料顯示，胺基酸可以達到減重的效果等語（見原審卷三第134頁背面至136頁），復佐以被告蔡朝憲與廖祈安於100年7月1日中午12時6分許之通訊監察譯文（見警卷一第21頁）：「A（廖祈安）：我跟你說那個幫我拿減肥，我廖醫師拉。B（蔡朝憲）：嗯」、「A：幫我拿90粒好不好。B：好我知道」、「A：下午還是晚上都可以。B：好我知道」，廖祈安於通話中已具體講明「減肥」2字，倘被告蔡朝憲未告知廖祈安該膠囊具有減肥功效，何以廖祈安僅提及「減肥」2字並未具體講明膠囊之名稱，被告蔡朝憲即可知悉廖祈安所欲購買者為何，顯見被告蔡朝憲明知勁力1至善膠囊具有減重效果無訛。準此，被告蔡朝憲所製造、販賣之勁力1至善膠囊，與其前案所製造、販賣之膠囊同具有減肥、瘦身之功能，而被告蔡朝憲於96年間既已知悉具有減肥功效膠囊之某成分，會被認定為足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，而仍繼續製造、販賣本案具有減肥功效之勁力1至善膠囊，依其智識程度及工作經驗，應可知悉勁力1至善膠囊某成分含有足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，未經許可不得製造；況被告蔡朝憲於偵訊中供稱：胺基酸的分子量與諾美婷類緣物相同，不一定是檢出諾美婷類緣物等語（見彰化地檢署100年度偵字第6411號卷第24至25頁），及於原審訊問時陳稱：膠囊被驗出來含有西藥諾美婷類緣物係胺基酸成分，裡面分子量為265，所謂類緣物是相似的東西，而2個胺基酸加在一起，分子量剛好是265，所以非屬諾美婷類緣物等語（見100年度聲羈字第226號卷第7至9頁），更加確認被告蔡朝憲於製造、販賣上開膠囊之際，主觀上即已知悉該膠囊成分含有諾美婷類緣物，則其知悉為偽藥而製造、販賣之故意甚明。

⑷按用藥安全及維護國民健康乃藥物管理之核心，藥事法第6條對於藥品之定義，立法者係採以例示規定內加概括條款之立法方式，於符合該條各款之一定義之原料藥及製劑，即屬藥事法所稱之藥品，其中第3款所謂「其他足以影響人類身體結構及生理機能」之藥品，參諸59年8月17日（原名稱藥物藥商管理法）之立法說明，該款之訂定係為加強管理當時許多不屬於同條第1款、第2款所列之既非用於醫療、亦非用於預防之藥品，特別關於美容方面等項，對於身體外觀、組織結構及器官功能效用產生明顯且重大之改變或影響而設之規定，縱其內容具有某種程度之不確定性或概括性，惟衡諸一般之生活經驗即可理解其意義，且藥品之製造，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得為之，是應受規範之藥品製造者對此亦能預見其作為或不作為將構成義務之違反及所應受之懲罰，並可由司法審查加以確認，要無礙於法安定性之要求。而稽之行政院衛生署食品藥物管理局101年8月24日FDA研字第0000000000號函文略以：N-desmethylsibutramine為Sibutramine之類緣物，其化學結構與Sibutramine成分相似，此已可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6條第3款，足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，含該成分產品應以藥品列管。又依行政院衛生署96年5月11日衛署藥字第0000000000號函附「打擊不法藥物專案會報96年度第一次會議記錄」決議㈡：「……藥品『類緣物』自始即符合藥事法藥品定義，並非本署公告後始認定為藥品」等情（見原審卷二第35頁），足見行政院衛生署認為N-desmethylsibutramine藥理作用，已可顯著影響人體之生理功能，而符合藥事法第6條第3款足以影響人類身體結構及生理機能之藥品規定，應以藥品列管，並重申衛生署不法藥物專案會報僅係確認該項認定原則，並不影響該產品自始即符合藥事法藥品定義之事實，故類緣物是否為藥事法第6條第3款所規範之藥品，並無另行授權行政機關制定法規命令，而為具體認定藥品定義，是前開膠囊及原料既含有N-desmethylsibutramine西藥成分，自始即符合藥事法藥品定義之事實甚明。被告蔡朝憲以所提之臺北市政府衛生局96年7月10日北市衛驗字第00000000000號檢驗報告（見原審卷一第137頁），樣品名稱為C.S.BEAUTY勁力1至善，檢驗結果為未檢出表列西藥成分，係由林冠霆所申請；SGS食品實驗室-台北97年3月14日RF/2008/20336號檢驗報告（見原審卷一第138至142頁），產品名稱為C.S.BEAUTY勁力1至善膠囊，檢試結果為未檢測出113項常見西藥成分定性，係由宏鑫生物科技有限公司所申請；昭信公司藥物化學檢驗實驗室99年3月12日之檢驗結果報告書（見原審卷一第143頁），檢體名稱為C.S.Beauty勁力1至善膠囊，檢驗結果為未檢出含有羅氏鮮、諾美婷、番瀉苷，係由和億公司（謝迪凱）所申請；昭信公司藥物化學檢驗實驗室100年1月28日檢驗結果報告書（見原審卷一第144至145頁），檢體名稱：C.S.Beauty勁力1至善膠囊，檢驗結果為未檢出含有羅氏鮮、諾美婷、番瀉苷，係由和億公司所申請，而辯稱伊所製造、販賣之膠囊均已經過檢驗合格，並無製造、販賣偽藥之故意云云。然N-desmethylsibutramine係行政院衛生署食品藥物管理局受理檢驗檢體，依食品或中藥摻西藥檢驗之例行方法進行萃取，萃取液再以薄層層析法、呈色法、紫外光分光光度法及氣相層析質譜法等，兼輔以液相層析串聯式質譜法等方法分析，所發現未知可疑成分，續將此可疑成分自檢體中純化，並以精密儀器如核磁共振儀（NMR）等測定，綜合所得圖譜資料判定結構，並與國際上發表之文獻比對，於95年4月確定結構，結構確定後立即鍵入該局檢驗資料庫中供例行案件比對用等情，有該局102年2月23日FDA研字第0000000000號函1份（見原審卷二第136至137頁）可參，可知行政院衛生署食品藥物管理局已於95年4月確定N-desmethylsibutramine之結構，並將之鍵入於檢驗資料庫中供例行案件比對使用乙情甚明。而原審依被告蔡朝憲上開所提出之檢驗報告，函詢臺北市政府衛生局、昭信公司及SGS公司，何時取得N-desmethylsibutramine之檢驗對照標準品，臺北市政府衛生局表示受理中藥摻加西藥之檢驗項目共計152項西藥成分，目前尚無N-desmethylsibutramine之檢驗項目，昭信公司則表示於99年3月22日取得N-desmethylsibutramine之檢驗對照標準品，當時即有能力以對照檢驗標準品之方式，檢驗出諾美婷類緣物，而SGS公司表示於100年5月份始提供有關諾美婷類緣物之檢試服務等情，有臺北市政府衛生局101年8月13日北市衛驗字第00000000000號函暨其附件、昭信公司101年8月7日101昭公字第000015號函及SGS公司102年1月25日台檢（食）字第000000000號函各1份（見原審卷二第31、33至34、96至102頁）在卷足憑，是昭信公司、SGS公司雖陸續於99年、100年間取得檢驗對照標準品而得為諾美婷類緣物之檢驗，臺北市政府衛生局迄今尚未有此項檢驗服務，然而僅須成分足以影響人類身體結構及生理機能即屬藥品，並非須行政院衛生署公告後始認定為藥品，業經前所敘明，故檢驗單位何時得以受理該項檢驗，並不影響藥品之認定，被告蔡朝憲既能預見該膠囊其中之成分，會被認定為足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，其知悉為偽藥而製造、販賣之故意甚明，自不能徒以檢驗機關無法檢驗，而脫免本案所應負之刑責。再者，參以被告蔡朝憲為勁力1至善膠囊之製造者，其將該膠囊原料委託製造及將膠囊販賣予下游經銷商前，理應需自行送驗確認該膠囊是否摻有西藥成分，而依上開檢驗報告書，其送驗者，均非由被告蔡朝憲或其所經營之公司委託檢驗，反係由林冠霆、宏鑫公司或和億公司送驗，顯與常情相違，則被告蔡朝憲是否有意規避，即屬有疑，縱依被告蔡朝憲所辯，宏鑫公司送請SGS公司檢驗部分是由其委託，然而被告蔡朝憲於96年間即已知悉所販賣減肥功效之食品含有諾美婷類緣物成分，且該成分為某些民間檢驗單位尚無法檢驗，而華友公司於96年間已可檢驗出諾美婷類緣物成分，若被告蔡朝憲真有釋疑之心，於選擇檢驗機關時，理應送請華友公司檢驗，為何規避該檢驗機關，則其是否有意利用檢驗單位取得諾美婷檢驗標準品時間差異之漏洞，而規避所應負之刑事責任，更屬有疑。又被告蔡朝憲所提之胺基酸減肥及分子量說明（見原審卷一第163至169頁，卷三第179至187頁），僅係其個人蒐集之文件參考，並無具體的科學檢驗方法得以確認，自不能作為被告蔡朝憲有利之認定。被告蔡朝憲明知勁力1至善膠囊之原料含有足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，竟仍製造、販賣，足見其製造、販賣偽藥之犯行明確。

⑸至檢察官認為被告蔡朝憲於100年7月1日係販賣300顆勁力1至善膠囊予曾鉅發，然證人曾鉅發於原審證稱：其於100年7月1日原本係要向蔡朝憲購買300顆勁力1至善膠囊，但是蔡朝憲最後只販賣90顆勁力1至善膠囊等語（見原審卷三第92至98頁），是證人曾鉅發就被告蔡朝憲於該次究係販賣300顆或90顆勁力1至善膠囊之證述已前後不一，而依前開通訊監察譯文及寄送資料翻拍照片，僅可證明被告蔡朝憲有販賣並寄送勁力1至善膠囊予曾鉅發，惟對於該次販賣之數量為何，均無從證明，是依罪疑有利於被告之原則，應認被告蔡朝憲該次僅販賣90顆勁力1至善膠囊予曾鉅發。又檢察官復認被告蔡朝憲係自90、91年間開始販售勁力1至善膠囊予許雅嫺，惟證人許雅嫺於原審證稱：其因98年底父親許阿悔中風生病後，母親要其回立農公司幫忙，經由父親友人介紹才向蔡朝憲購買黃白膠囊，係從99年初開始向蔡朝憲購買勁力1至善膠囊，第2次購買係100年被查獲該次等語（見原審卷三第110頁背面至115頁），足見證人許雅嫺就何時向被告蔡朝憲購買勁力1至善膠囊時間，前後證述已有明顯之出入，又檢察官所指許雅嫺與被告蔡朝憲於100年7月1日13時39分許之通訊監察譯文略以：「Ａ（許雅嫺）：那不好請，但有些人會配合OEM廠去請，我想說我們都做的很穩定了，好不容易已經賣出一個……10年了。Ｂ（蔡朝憲）：哈……好啦我考慮一下」（見警卷一第21頁），而認許雅嫺於100年通話時表示已經賣了10年，則許雅嫺應係自90或91年間開始向被告蔡朝憲購買勁力1至善膠囊等情，然而該次通話內容所表示之「10年」，其真實意思為何，並無其他證據可資判斷，實難憑此即為被告蔡朝憲不利之認定，又卷內亦無其他積極證據可資證明被告蔡朝憲於90、91年間起即已販賣勁力1至善膠囊予許雅嫺，基於罪疑惟輕之原則，應僅可認定被告蔡朝憲係自99年初開始販賣勁力1至善膠囊予許雅嫺。

㈡就被告蔡朝憲製造、販賣含有Tadalafil西藥成分之膠囊部分：

⑴王杉桂於96年10月10日起，以每顆50元之代價向蔡元山購買被告蔡朝憲所製造之勁力P膠囊，其後再販賣予任伯穎等下游經銷商，而於97年12月間起至98年10月間某日止，則改由業務員郭登螢向王杉桂借用支票後，再自行以每顆50元之代價向蔡元山購買前開勁力P膠囊，其後亦販賣予任伯穎等下游經銷商，事後因郭登螢未給付貨款而致前開支票未獲兌現，王杉桂為清償前開支票票款，乃分別於99年3月2日、同年5月29日，返還16,800顆、4,520顆勁力P膠囊予被告蔡朝憲，用以抵償債務；嗣後王杉桂經由報章媒體得知被告蔡朝憲因前所製造、販賣之勁力1至善膠囊遭查獲含有西藥成分，即向下游經銷商回收前開向被告蔡朝憲所購買之勁力P膠囊，並於100年7月22日持勁力P膠囊1盒（10顆）供警查扣，復於100年9月13日經警至雲林縣虎尾鎮○○路000號11樓任伯穎營業處搜索扣得王杉桂前向被告蔡朝憲所購買之勁力P膠囊260盒（每盒10顆）等情，業據證人王杉桂於偵訊及原審均證述明確（見彰化地檢署偵字第6411號卷第192至194頁，原審卷二第191頁背面至204頁），且參諸王杉桂所提蔡元山之支票存根（見彰化地檢署偵字第6411號卷第205至207頁）以觀，其上日期最早為96年10月10日（票號XC0000000號），最晚為98年2月10日（票號AD0000000號），足見王杉桂或其業務員郭登螢於96年10月10日起至98年2月10日間，仍有向蔡元山購買被告蔡朝憲前所製造之勁力P膠囊甚明，核與證人王杉桂前開證稱係自96年10月10日起至98年10月間向蔡元山購買勁力P膠囊之時間大致相符，堪信證人王杉桂前開證述情節，應屬實在。此外，王杉桂與被告蔡朝憲間雖存有貨款糾紛，然王杉桂於99年7月5日起至100年5月24日止，已陸續匯款1,500元、3,500元、3,000元、2,000元、3萬元、2萬元、2,000元、3,000元、2,000元予被告蔡朝憲用以清償債務乙情，有王杉桂所提之匯款申請書回條（見彰化地檢署偵字第6411號卷第195至199、201-1至204頁）在卷可參，顯見王杉桂並未逃避其所應負之責任，是倘王杉桂有意誣指被告蔡朝憲，大可直接檢舉即可，何須於偵訊及原審審理時將其與被告蔡朝憲之貨款糾紛詳為證述並提出匯款資料，反落入挾怨報復之疑慮，而使人質疑其證詞之真實性；再者，據證人任伯穎於原審證稱：其從98年開始向王杉桂購勁力P膠囊，陸續購買了2年多，王杉桂向其推銷時，有提供一些檢驗報告的資料，王杉桂表示該膠囊是向蔡朝憲及其弟弟購買，一開始係向王杉桂購買，但後來王杉桂表示該業務已交接給公司的郭姓員工，叫其直接找郭姓員工購買，該郭姓員工有來送貨及收錢過，但其覺得不熟，所以還是有跟王杉桂接洽；後來在距離案發時間即100年7月20日前10個月左右，王杉桂因為公司的業務經理開公司的支票給付貨款未清償，致王杉桂積欠蔡朝憲金錢，要其幫忙銷貨籌錢，他是說賣不完就還給蔡朝憲，可是盡量不要還產品，要還錢；而在100年王杉桂看到新聞報導後有向其回收幾百顆勁力P膠囊，當時其向王杉桂表示不要全部回收回去，後來王杉桂跟警方說還有一些在其那邊，即帶警察來虎尾鎮○○路000號1樓營業處所搜索扣押2,600顆，搜索扣押筆錄最後由王杉桂簽名的原因是因為該處所營業登記是他的名字等語（見原審卷三第3頁背面至11頁），核與證人王杉桂前開證述之主要情節相符，而衡以證人任伯穎與被告蔡朝憲並無任何怨隙存在，應無虛偽證述之必要，是依王杉桂自報章媒體得知被告蔡朝憲因案被查獲後，隨即向下游經銷商回收勁力P膠囊向警方檢舉，其後並帶同警方於100年9月13日至任伯穎處扣得勁力P膠囊2,600顆之歷程以觀，若王杉桂有意脫免其民事責任而欲以含有西藥成分之物誣陷被告蔡朝憲，何須持續還款並俟蔡朝憲因案被查獲，其再向下游經銷商回收勁力P膠囊後始向警方檢舉，益徵證人王杉桂前開證述情節，應非虛妄。此外，尚有王杉桂所提出之回收紀錄1份、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見臺北市政府警察局北市警刑大三字第00000000000號卷【下稱警卷二】第22、33至37頁）在卷可佐，堪認被告蔡朝憲確有於96年10月10日起至98年10月間，透過蔡元山販賣勁力P膠囊予王杉桂或郭登螢，而王杉桂前經警查扣之勁力P膠囊，實為被告蔡朝憲所販賣乙情甚明。

⑵證人王杉桂於100年7月22日提出之勁力P膠囊1盒，被告蔡朝憲於100年7月19日為警至其位於臺中市○○區○○路00號住處查扣之藍白膠囊523顆（即附表一編號7所示），均送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，皆檢出含有Tadalafil（犀利士主要成分），而該成分屬藥事法第6條第3款所認定之藥品等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊勘察採證同意書、搜索筆錄及扣押物品目錄表、臺北市政府衛生局100年9月16日北市衛藥食字第00000000000號函暨行政院衛生署食品藥物管理局100年9月7日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、臺中市政府衛生局100年9月5日中市衛食藥字0000000000號函暨行政院衛生署食品藥物管理局100年8月29日FDA研字第0000000000號檢驗報告書各1份（見警卷一第79至82頁，警卷二第26至31頁，彰化地檢署偵字第6411號卷第57至60頁）附卷可考，復觀以上開兩處扣得之膠囊，其外觀均為相同顏色之藍色蓋白色底，且膠囊之排列順序均屬規則並以相同顏色及打印之片裝包裝，是在成分均檢出含有Tadalafil 成分，且外觀、顏色及包裝均為一致之情形下，顯見自被告蔡朝憲住處扣得之藍白膠囊確為勁力P膠囊無訛。而被告蔡朝憲自96年間某日起，委託翁正祺經營之勝昱公司，將其所提供之原料製造充填成藍白膠囊，並命名為勁力P等情，為被告蔡朝憲所不爭執，並經證人翁正祺供陳明確，且於原審陳稱：其有幫忙蔡朝憲包裝膠囊的外包裝盒，但並非每次，其僅記得勁力P的名稱等語（見原審卷三第137頁背面），而依扣案之勁力P膠囊外包裝盒暨翻拍照片（見警卷二第53至54頁），其上印製強調男性特徵之圖片及「Longer」字樣，已足使一般常人均能明瞭此係對男性性功能之生理機能具有療效之產品，且可能含有足以影響人類身體結構及生理機能之藥品；再依扣案之被告蔡朝憲委託勝昱公司製造充填藍白膠囊之工作單所載（見警卷一第107、109、114頁），被告蔡朝憲於100年3月10日、3月30日、6月30日均有委託勝昱公司製造充填藍白膠囊，足見被告蔡朝憲於96年間某日起至100年6月30日止，持續提供原料藥委託勝昱公司製造充填外觀為藍白色之勁力P膠囊乙情，堪可認定。至被告蔡朝憲於偵訊中雖稱：勝昱公司100年3月22日及6月30日工作單關於藍白膠囊部分，因為日本公司寄錯配方，伊要的是解酒養生膠囊，該部分膠囊有退還給日本公司云云（見彰化地檢署偵字第6411號卷第239頁背面），及於原審供稱：自其住處扣得之藍白膠囊523顆，係伊向TAKI公司購入做研究的樣品，但伊本身並無任何研究儀器，亦無任何生技公司幫忙分析，只是要自己試試看云云（見原審卷三第138頁背面至139頁），依被告蔡朝憲此部分所言，若係日本公司寄錯配方，蔡朝憲於第一次委託製造充填時，即可發現，何以於100年3月30日委託勝昱公司製造高達10,000顆膠囊後，再於100年6月30日繼續委託勝昱公司製造高達20,000顆膠囊，顯與常情相違，再者，其住處所扣得之藍白膠囊多達523顆，被告蔡朝憲又自承並無任何研究儀器，亦無配合之生技公司進行分析，則其如何自行研究，亦屬有疑，足見被告蔡朝憲此部分辯解，應係為掩飾其委託勝昱公司製造藍白色之勁力P膠囊，而欲脫免其刑責所為。

⑶證人王杉桂於偵訊及原審均證稱：蔡元山表示該膠囊具有壯陽的效果等語（見彰化地檢署偵字第6411號卷第192至194頁，原審卷二第頁191頁背面至204頁），並於原審證稱：本件扣案的勁力P膠囊，其膠囊顏色、塑膠膜、說明書及外包裝盒均與其之前向蔡元山進貨的勁力P膠囊一樣，購買時是由蔡元山一併提供外包裝盒及說明書等語（見原審卷二第191頁背面至204頁），足見蔡元山販賣勁力P膠囊予王杉桂時，即已表示該膠囊具有壯陽效果並提供相關書面資料，而該膠囊既為被告蔡朝憲所製造，倘被告蔡朝憲未告知蔡元山該膠囊之功效及提供書面資料，蔡元山何能以此說法銷售勁力P膠囊，堪認被告蔡朝憲主觀上即已明知勁力P膠囊具有壯陽效果；再依王杉桂前所提之勁力P膠囊市場分析及定位資料之產品功能所載，長期服用能降低及穩定血壓，3個月內可見成效，長期服用能降低及穩定膽固醇，3個月內可見成效，對性功能的恢復及增強，見效特別快，首次服用2劑，數小時即可見效等情（見警卷二第48至51頁），以及包裝盒內之說明書所載，適用對象為陰莖短小、軟縮無力，陽痿早泄，舉而不堅等，任何一種性障礙，平時保養一周1粒即可，房事前1小時服用1粒，服用1次可連續維持4至6日以上之明顯功效，有該扣案之說明書及翻拍照片（見警卷二第53至54頁）在卷可參，可知服用該膠囊後，對於男性性功能即有馬上之療效，而衡諸常情，若非該膠囊含有足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，實難想像能於數小時見效，足徵勁力P膠囊含有足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，而上開資料及說明書既為被告蔡朝憲所提供，則其主觀上對於上情當知之甚詳，是其知悉為偽藥而製造、販賣之故意甚為明確。至被告蔡朝憲辯稱：並未提供包裝盒內之說明書云云（見彰化地檢署偵字第6411號卷第98至99頁），然觀以包裝盒內之說明書，其末記載「日本太陽興產株式會社」等字樣，與被告蔡朝憲於原審審理中所提之太陽興產株式會社證明書（見原審卷二第150頁）之公司名稱相同，若係王杉桂自行為之，實難想像會有如此巧合之事，故被告蔡朝憲此部分所辯，乃為事後卸責之詞，不足為採。

⑷至證人翁正祺雖於原審證稱：王杉桂提供扣案之藍白膠囊與勝昱公司出廠的排列規則不一樣，勝昱公司幫蔡朝憲裝填的藍白膠囊呈不規則排列，而勝昱公司製造之膠囊排列均係由外面配合的廠商即臺灣美特為之等語，然觀以自許雅嫺及曾鉅發處扣得之黃白膠囊、自廖祈安處扣得之綠白膠囊（有各該扣案之膠囊可參），並無排列不整齊之情形，而藍白膠囊既與上開膠囊同送一家公司進行排列，實難想像僅藍白膠囊會有排列不規則之情形出現，再者，上開黃白膠囊、綠白膠囊之片裝包裝正面、背面顏色及背面紅色打印，均與自被告蔡朝憲住處扣得之藍白膠囊523顆、王杉桂提供扣案之勁力P膠囊相同，益證上開藍白膠囊及勁力P膠囊確均係被告蔡朝憲委由勝昱公司所製造無訛。又被告蔡朝憲雖提出行政院衛生署國產食品產製前配方審查結果表（衛署食字第0000000000號）辯稱其所產製之勁力P膠囊未含西藥成分云云，然依行政院衛生署食品藥物管理局102年3月18日FDA食字第0000000000號函文略以：案內產品勁力P膠囊係為業者於92年8月19日以百聖食字第920819號申請書向行政院衛生署申請國產食品產製前配方審查，該產品以「L-精胺酸」、「L-麩酸」、「明膠」、「純水」、「色素（食用黃色四號）」、「色素（食用藍色一號）」、「色素（二氧化鈦）」及「水」為原料，經行政院衛生署審查，因其成分均為傳統食品原料及准用之食品添加物，故以「衛署食字第0000000000號」函復業者，該產品核得為食品管理。因有部分業者取得行政院衛生署公文字號後，常不當引用該公文字號於標示、宣傳及廣告中，誤導消費者以為產品係經行政院衛生署許可或檢驗合格，而誤以為食品均應有字號；甚至通路業者也要求產品須標示衛署食字號，造成食品製造業者之困擾，因此行政院衛生署將歷年評估之食品原料，彙整為「可供食品使用原料彙整一覽表」刊登於網站供各界使用，並於94年1月28日公告變更「國產食品產製前配方審查」審查作業方式。為避免業者蓄意以產品上標示有行政院衛生署衛署食字號公文字號，誤導消費者，以掩護其偽藥身分，故行政院衛生署以「衛署食字第0000000000號函」函知各食品公會及地方衛生局，「自94年4月1日起，食品廣告不得引用衛生署衛署食字第公文字號或同等意義之字樣，同年7月1日起，食品不得標示衛生署衛署食字第公文號或同等意義之字樣」等情（見原審卷二第175頁），顯見被告蔡朝憲所提之上開配方審查結果表，僅係行政院衛生署審查百聖公司提供勁力P膠囊之原料名稱及分量是否為傳統食品原料及准用之食品添加物，經審核後得為食品管理，並未對勁力P膠囊之成分加以分析、檢驗，自不得以經此審查結果合格，即認勁力P膠囊未含西藥成分。另被告蔡朝憲所提昭信公司於94年11月17日出具之檢驗結果報告書（見原審卷一第147頁），其檢測項目為犀利士定性分析，檢驗結果固未檢出含有犀利士主要成分Tadalafil，然該送檢檢體名稱為未知名，是檢體名稱既為不知名，且檢驗報告中又未檢附送檢時之膠囊照片，即無從確認送檢之檢體是否為本案之勁力P膠囊，再者，該份檢驗報告送檢之時間為94年11月10日，與本案被告蔡朝憲製造、販賣勁力P膠囊之時間係自96年間起相距甚遠，亦難認與本件有何關聯性，自無從作為被告蔡朝憲有利之認定。從而，堪認被告蔡朝憲前所製造、販賣之膠囊確含有Tadalafil之西藥成分，而被告蔡朝憲購入前開膠囊之原料後，未經許可，仍於96年間某日起至100年6月30日止，自行委託勝昱公司加工製造成膠囊，核係藥事法第20條第1款之未經核准擅自製造之偽藥無誤；且其明知勁力P膠囊含有足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，而仍製造、販賣，其製造、販賣偽藥之犯行亦甚為明確。

㈢綜上所述，被告蔡朝憲前開所辯，均屬無據，不足為採，此外，尚有扣案如附表一至八所示之物可資佐證，足認被告蔡朝憲製造、販賣偽藥之犯行，事證明確，可以認定。

四、撤銷改判的理由：

㈠撤銷原判決的理由：原審認被告蔡朝憲上開犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告蔡朝憲所製造、販賣之勁力1至善膠囊及勁力P膠囊雖含有不同之西藥成分，然其製造、販賣上開偽藥之犯行，均係就所購入摻有不同西藥成分之胺基酸原料後，在密切接近之一定時、地持續委由同一製造廠製成膠囊後販售，且其最終目的，均係欲將製造之上開偽藥予以販賣牟利，是其上開各行為間，本係基於單一包括之目的而為，應有實行之行為完全或局部同一之情形，而屬想像競合之集合犯性質，故其所犯前開製造、販賣偽藥罪，應依想像競合犯之規定，僅從一重之製造偽藥罪處斷，原審就此部分認係犯意各別、行為互殊，而予以分論併罰，尚有未恰；雖被告蔡朝憲上訴否認犯行之所辯，難認有理由，然原審就此部分之判決既有上開不當，自應由本院將此部分之原審判決予以撤銷改判。

㈡自為判決的論罪科刑理由：

⑴刑事法上所謂製造，乃指利用人為控制或加工之方法，變易原客體之外觀或實質內容，而產生不同於原客體之成品之行為。被告蔡朝憲委由勝昱公司，將含諾美婷類緣物、犀利士西藥成分之原料，加工、充填膠囊、分裝及包裝，自均屬製造之行為。故核被告蔡朝憲未經申請許可而製造含N-desmethylsibutramine西藥成分之勁力1至善膠囊，及製造含Tadalafil西藥成分之勁力P膠囊，爾後販售偽藥勁力1至善膠囊及勁力P膠囊之行為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。起訴書雖漏引藥事法第83條第1項條文，惟犯罪事實欄業已載明被告蔡朝憲販賣偽藥之行為，販賣之犯行既經起訴，本院自應併予審理。被告蔡朝憲就前開販賣勁力P膠囊犯行，與蔡元山有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至被告蔡朝憲委託不知情之翁正祺製造勁力1至善膠囊及勁力P膠囊，為間接正犯，另被告蔡朝憲雖係販賣勁力1至善膠囊之原料予不知情之紀棋煌，然其對於紀棋煌購入原料後即為製造膠囊之行為知之甚稔，且其販賣原料得以獲利之來源亦係紀棋煌欲將之製成膠囊後販售，顯見被告蔡朝憲亦係利用不知情之紀棋煌實施其製造行為，則被告蔡朝憲就此部分亦屬間接正犯。

⑵刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。查被告蔡朝憲所製造、販賣之勁力1至善膠囊及勁力P膠囊雖含有不同之西藥成分，然其製造、販賣上開偽藥之犯行，均係就所購入之胺基酸原料摻入不同西藥成分，委由同一製造廠製成膠囊後販售，於行為概念上，各就所含西藥成分相同之部分，均係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，具有反覆性及延續性，侵害之法益亦屬同一，且自始即均係基於單一製造偽藥以販賣之意思及目的，並以同一方式反覆延續所為，堪認為係包括之一罪，應依集合犯之規定論以一罪。另刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以刑罰之過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨參照）。而藥事法第82條第1項規定之「製造」行為，與同法第83條第1項規定之「販賣」行為間，本應即屬各別獨立之行為，就其性質或結果而言，相互間並非當然含有彼此行為之成分或為其結果，尚難謂其間有吸收關係，惟依上揭說明，於刑法修正刪除牽連犯之規定後，為免如按數罪併罰處罰，而有刑罰過度評價問題，且考量被告蔡朝憲最終目的，仍係欲將製造之上開偽藥予以販賣牟利，是其上開各行為間，本係基於單一包括之目的而為，應有實行之行為完全或局部同一之情形，依想像競合犯論處，應較符合前揭刑法修正刪除牽連犯後之修法精神。故被告蔡朝憲所犯前開製造、販賣偽藥罪，應依想像競合犯之規定，從一重之製造偽藥罪處斷。

⑶爰審酌被告蔡朝憲多年從事健康食品、藥品等業務，竟不知善用其專業知識，為貪圖不法獲利，製造、販賣偽藥，且上開膠囊含有N-desmethylsibutramine、Tadalafil等西藥成分，對人體極可能產生不良之影響、作用，嚴重危害他人身體健康，並衡以被告蔡朝憲製造、販賣偽藥之時間長達3、4年之久，銷售之對象遍及北、中、南經銷商，當獲利甚鉅，且犯後否認犯行之態度，暨其犯罪之動機、手段、智識程度為大學畢業及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。另檢察官雖曾就被告蔡朝憲前揭犯行具體求刑有期徒刑5年6月，惟本院認以處如主文第二項所示之刑為適當，檢察官之求刑，核屬過重，附此敘明。

⑷扣案如附表一編號1、2、5所示之胺基酸，為被告蔡朝憲所有，且為其製造、販賣偽藥勁力1至善膠囊之原料，屬供犯罪所用之物，而扣案如附表一編號7所示之藍白膠囊523顆，為被告蔡朝憲所有，且為其製造偽藥勁力P膠囊犯罪所生之物，另扣案如附表三編號3所示之黃白膠囊20顆，為被告蔡朝憲委託勝昱公司所製造之偽藥勁力1至善膠囊成品，亦屬被告蔡朝憲所有而為製造偽藥犯罪所生之物，均經前所認定，除經取樣檢驗用罄部分外，均分別依刑法第38條第1項第2款、第3款規定，於被告蔡朝憲犯行項下宣告沒收。至扣案如附表一編號3、4、6、8至12所示之物，雖為被告蔡朝憲所有，惟均與本案無直接關聯性，而扣案如附表二編號1、附表四編號1、3、附表五編號1、2、附表六及附表七所示之勁力1至善、纖體の素或勁力S羅蜜膠囊，以及附表八所示之勁力P膠囊，已均屬被告蔡朝憲所販賣而交付予他人之物，非屬被告蔡朝憲所有，亦均非違禁物，均不予以宣告沒收。

㈢不另為無罪判決部分：檢察官起訴意旨另指：被告蔡朝憲基於販賣偽藥之犯意，於98年上半年間，販賣勁力S羅蜜膠囊予紀棋煌，再由紀棋煌販賣予不特定人，亦涉犯販賣偽藥罪嫌等語。訊據被告蔡朝憲固坦承有於95、96年間販賣勁力S 羅蜜膠囊予紀棋煌，惟堅詞否認有何此部分犯行，辯稱伊於96年間因製造、販賣勁力S 羅蜜膠囊經檢察官為不起訴處分後，即未再販售原來的勁力S 羅蜜膠囊予紀棋煌等語。經查，被告蔡朝憲前因販賣勁力S 羅蜜膠囊，經臺中地檢署檢察官於96年11月23日為不起訴處分確定，已為前所認定，而據證人紀棋煌於警詢中證稱：其於3、4年前（詢問時間為100年7月19日）開始向蔡朝憲購買勁力S羅蜜膠囊原料再加工成膠囊，該產品大概是在97年上市販售至今，中間有1年沒有賣等語；繼於原審證稱：其於96、97年間向蔡朝憲購買罐裝勁力S羅蜜膠囊，一罐30顆，約1,200元到1,500元，一開始先拿來試賣、評估、送驗，並有提供相關檢驗報告，後來在蔡朝憲建議下，即於98年間改向蔡朝憲購買原料，再委託鴻仲公司食品充填加工廠充填成膠囊，總共購買過2、3次原料，都是1、2年才買1次，最後1次就是通訊監察譯文該次，也就是被查扣的這次，買4公斤，20幾萬元，前1次是在98年左右，是購買2公斤等語，固可認定紀棋煌曾向被告蔡朝憲購買勁力S羅蜜膠囊成品，然依證人紀棋煌於警詢中之證述內容，係在96、97年間向被告蔡朝憲購買勁力S羅蜜膠囊的原料，而於原審則證稱係在96、97年間向被告蔡朝憲購買勁力S羅蜜膠囊成品，98年起開始購買勁力S羅蜜膠囊之原料（實際上係勁力1至善膠囊之原料，已經前所認定），則紀棋煌向被告蔡朝憲購買勁力S羅蜜膠囊成品之具體時間為何，即無從認定；又紀棋煌所提之行政院衛生署92年12月19日衛署食字第0000000000號書函暨行政院衛生署國產食品產製前配方審查結果表（衛署食字第0000000000號）（產品名稱為勁力S羅蜜膠囊）、昭信公司於93年4月12日出具之檢驗結果報告書（檢體名稱為勁力S羅蜜膠囊）等資料，僅可證明被告蔡朝憲於販售勁力S羅蜜膠囊成品予紀棋煌時，有提出上開資料供紀棋煌參考，惟對於被告蔡朝憲何時販賣勁力S羅蜜膠囊成品予紀棋煌乙情，自無從證明，是既不能證明被告蔡朝憲販賣勁力S羅蜜膠囊成品予紀棋煌之具體時間為何，即不能確定被告蔡朝憲販賣之時間究係在其前案不起訴處分之前或之後，基於罪疑有利於被告之原則，實難認定被告蔡朝憲於經不起訴處分後，仍繼續販賣勁力S羅蜜膠囊予紀棋煌。此外，被告蔡朝憲固坦承有販賣勁力S羅蜜膠囊成品予紀棋煌，然被告蔡朝憲前販賣予紀棋煌之勁力S羅蜜膠囊成品之成分，是否與本案勁力1至善膠囊之成分相同，檢察官並未提出相關證據可佐，自難為不利於被告蔡朝憲之認定，即難認被告蔡朝憲涉有此部分犯行，原應為無罪之諭知，然因檢察官認被告蔡朝憲此部分所犯，與前開販賣勁力1至善膠囊部分，屬集合犯之一罪，爰不另為無罪之諭知。

貳、被告曾鉅發、許雅嫺、廖祈安無罪部分：

一、公訴意旨另略以：曾鉅發前曾因所販賣之勁力1至善膠囊含有N-desmethylsibutramine西藥成分，經警於100年3月29日查獲後，明知勁力1至善膠囊含有N-desmethylsibutramine西藥成分，竟仍自100年3月29日以後某日起至100年7月1日止，向蔡朝憲購買勁力1至善膠囊後，再販賣予不特定人。另許雅嫺、廖祈安本應注意蔡朝憲所交付之膠囊成分為何，如含西藥成分即不能以食品名義販售，否則即屬販賣偽藥，且無不能注意之情事，竟疏未注意，許雅嫺於99年初、100年6月間，廖祈安自96年間某日起至100年7月1日止，分別向蔡朝憲購買含有N-desmethylsibutramine西藥成分之勁力1至善膠囊後，再販賣予不特定之人。因認被告曾鉅發涉有藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，被告許雅嫺、廖祈安分別涉有藥事法第83條第3項之過失販賣偽藥罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。此外，刑法上所稱之過失，係指對於構成犯罪事實之發生，應注意，並能注意而不注意之情形。而有無上開情形，應就相關事實為具體之判斷，不能以行為人擔任某種職務，即為概括之推定，如衡諸日常生活經驗及一般合理從事該職務之人之注意能力，已為必要之注意，並已採取適當之措施，或縱未採取適當之措施，仍無法避免犯罪事實之發生時，即難謂有能注意而不注意之過失，而令負過失之責任。至所謂之注意，又可分內在與外在注意，內在注意即係行為人主觀上對於結果發生之危險應有的認識與預估，外在注意則指行為人基於前開認識預估，進而為達到避免發生構成要件該當結果之目的，應予保持之注意，而外在注意尚包括查詢或蒐集為了履行注意義務所不可或缺之資訊，即行為人於實施危險行為以前，對於避免這些危險所必要之知識、技能、經驗等，須及時探詢或設法獲得，倘行為人踐行之資訊蒐集，已達此等標準，縱其行為導致法律禁止之結果發生，仍不得謂其有違背注意義務之情事存在。

三、被告曾鉅發部分：檢察官認被告曾鉅發涉有上開犯嫌，無非係以蔡朝憲之證述、被告曾鉅發之供述、臺北市政府衛生局100年3月23日北市衛藥食字第00000000000號函暨行政院衛生署食品藥物管理局100年3月16日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、臺北市政府100年9月20日北市衛藥食字第00000000000號函暨行政院衛生署食品藥物管理局100年9月14日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、前述通訊監察書暨通訊監察譯文，以及自被告曾鉅發住處扣得之勁力1至善膠囊90顆等為其論據。訊據被告曾鉅發固稱其於100年7月1日與蔡朝憲聯繫購買勁力1至善膠囊事宜，並有向蔡朝憲購買90顆勁力1至善膠囊等情，惟堅決否認有何販賣偽藥之犯行，辯稱：伊於100年3月29日遭查獲後，為了查證勁力1至善膠囊是否有西藥成分，而西藥成分是否包括N-desmethylsibutramine成分，才再向蔡朝憲購入單顆散裝的勁力1至善膠囊，伊並沒有販賣，購入的勁力1至善膠囊，部分要自行服用，部分要送檢驗等語。經查：

㈠被告曾鉅發前因所販賣之勁力1至善膠囊含有N-desmethylsibutramine西藥成分，經警於100年3月29日查獲，所涉違反藥事法犯行，已經臺灣板橋地方法院以100年度訴字第1755號判決無罪，檢察官提起上訴後，再經臺灣高等法院以101年度上訴字第1085號判決上訴駁回確定，有上開刑事判決書各1份（見原審卷一第271至276頁）附卷可憑。又被告曾鉅發於100年7月1日向同案被告蔡朝憲購入90顆勁力1至善膠囊，而該膠囊確含有N-desmethylsibutramine西藥成分乙情，業經前所認定，至被告曾鉅發雖於原審供稱未於100年7月1日領取該包裹，而係幾天後才領取等語，然蔡朝憲係於100年7月1日寄出該包裹乙情，為被告曾鉅發所不爭執，且依蔡朝憲於100年7月1日與郵局人員及被告曾鉅發之通話內容以觀，郵局人員於100年7月1日上午9時48分許向蔡朝憲確認收件人資料，蔡朝憲即於同日上午9時56分許向被告曾鉅發表示如何領取包裹，繼於同日下午3時12分許，因被告曾鉅發本人至郵局領取包裹，郵局人員再度撥打電話向蔡朝憲確認等情，有該份通訊監察譯文1份（見警卷一第20至21頁）在卷足憑，顯見蔡朝憲於100年7月1日寄出包裹後，被告曾鉅發即於當日領取乙情，堪可認定。

㈡依上開證據資料，固可證明被告曾鉅發於100年3月29日為警查獲後，即已知悉該膠囊含有N-desmethylsibutramine之西藥成分，並於100年7月1日再向蔡朝憲購買90顆之勁力1至善膠囊，惟就被告曾鉅發該次向蔡朝憲購入之目的，究係作為檢驗之用，或係基於販賣偽藥而購入乙情，尚無其他證據可資佐證，自難僅以被告曾鉅發知悉勁力1至善膠囊含有N-desmethylsibutramine西藥成分後仍再購買，且未將膠囊送驗之情，逕認其涉有販賣偽藥犯行。另檢察官雖指訴被告曾鉅發自100年3月29日後某日起至100年7月1日止涉有販賣勁力1至善膠囊偽藥犯行，惟遍查全卷證據資料，並無證據顯示被告曾鉅發於該段期間曾向蔡朝憲購買偽藥勁力1至善膠囊並販賣予他人，亦難遽認被告曾鉅發涉有販賣偽藥犯行。

四、被告廖祈安部分：檢察官認被告廖祈安涉有上開犯嫌，無非以蔡朝憲之證述、被告廖祈安之供述、行政院衛生署食品藥物管理局102年2月26日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、前述通訊監察書暨通訊監察譯文，以及自被告廖祈安住處扣得之勁力1至善膠囊90顆等為其論據。訊據被告廖祈安固陳稱有自96年間起向蔡朝憲購買減重膠囊，且於100年7月1日再向蔡朝憲購買90顆減重膠囊等事實，惟堅決否認有何販賣偽藥之犯行，辯稱：勁力1至善膠囊係蔡朝憲的太太所介紹，伊沒有販賣該膠囊予他人，購買後都是女兒及姪女在服用等語。經查：

㈠被告廖祈安雖曾於警詢及偵訊中供稱：約從4、5年前經由蔡朝憲太太的介紹，開始向蔡朝憲購買減重膠囊作為減重門診病患用藥，於100年7月1日再向蔡朝憲購買90顆減重膠囊，蔡朝憲的太太表示是健康食品，伊即未特別去瞭解該減重膠囊之原料及成分，每次購買數量從30到90顆不等，每顆進貨價格為45元，其已販售100、200顆減重膠囊予減重門診病患，每顆減重膠囊搭配高纖藥錠之售價為100元等語，然此已為被告廖祈安於原審審理時所否認，故被告廖祈安於警詢、偵訊中之自白是否與真實相符，仍需調查其他證據以資認定。而檢察官所舉證人蔡朝憲於原審之證述情節（見原審卷三第12至24頁），及被告廖祈安與蔡朝憲於100年7月1日中午12時6分許之通訊監察譯文、行政院衛生署食品藥物管理局102年2月26日FDA研字第0000000000號檢驗報告書（見警卷一第75頁，原審卷二第141頁），以及自被告廖祈安住處扣得之勁力1至善膠囊90顆，僅可證明被告廖祈安曾向蔡朝憲購買勁力1至善膠囊，並於100年7月1日向蔡朝憲購買90顆勁力1至善膠囊，而該膠囊含有N-desmethylsibutramine西藥成分，惟對於被告廖祈安有何販賣偽藥予他人或係為販賣而購入乙情，尚無從證明，自不足以為被告廖祈安前開自白之補強證據。

㈡證人廖怡雯於原審證稱：廖祈安為其父親，開設祈安中醫診所，因其有便秘的毛病，廖祈安即拿綠白色的膠囊予其服用，他表示該膠囊可以促進新陳代謝及排便順暢，其一共吃了2、3年，數量大概有100顆，係廖祈安向他人購買，而廖祈安並未將該膠囊販賣予他人，因為中醫診所的帳務都是由其負責處理，而帳務並無販賣該膠囊之收入等語（見原審卷二第184至189頁），以及證人廖怡君於原審證稱：廖祈安為其伯父，曾拿綠白膠囊予其服用，因其排便不順，廖祈安表示該膠囊可以排便順暢，促進新陳代謝，其服用約3、4年左右，一共吃了8、90顆，而廖祈安未向其收取費用等語（見原審卷二第189至191頁），是依證人廖怡雯、廖怡君之證述情節，可知被告廖祈安曾無償提供自蔡朝憲所購入之勁力1至善膠囊予其等使用，且證人廖怡雯更證稱被告廖祈安所經營之中醫診所，並無販賣該膠囊之收入，則被告廖祈安前所稱：伊向蔡朝憲購買之膠囊僅係供女兒廖怡雯及姪女廖怡君所服用等語，尚非全然無據。是被告廖祈安固曾於警詢、偵訊中坦承販賣犯行，惟卷內並無其他補強證據可資佐證，自難僅憑被告廖祈安之自白，作為認定有罪之唯一證據。

五、被告許雅嫺部分：檢察官認被告許雅嫺涉有前開犯行，無非係以被告許雅嫺之供述、蔡朝憲之證述、臺北市政府衛生局100年9月20日北市衛藥食字第00000000000號函暨行政院衛生署食品藥物管理局100年9月14日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、前述通訊監察書暨通訊監察譯文、扣案如附表四所示之物等為其論據。訊據被告許雅嫺固供稱有向蔡朝憲購買勁力1至善膠囊，並自行裝入纖體の素包裝盒後販售等事實，惟堅詞否認有何過失販賣偽藥之犯行，辯稱：伊從98年底父親許阿悔中風後才接手立農公司，曾分別在99年初、100年6月間向蔡朝憲進貨，總共購買2次勁力1至善膠囊，每次都有隨機採樣送至昭信公司檢驗，確定沒有添加違禁藥與西藥成分後才開始販售，伊不知道該膠囊裡面含有什麼東西等語。經查：

㈠被告許雅嫺分別於99年初、100年6月間，向蔡朝憲各購買勁力1至善膠囊1萬5千顆，再將該膠囊裝入名稱為「立農纖體の素」之包裝盒後，販售予不特定人，而被告許雅嫺前所購入販賣之膠囊，均檢出含有N-desmethylsibutramine西藥成分等情，固經認定如前；惟證人蔡朝憲於原審即證稱：其有將勁力1至善膠囊送檢驗，而販賣勁力1至善膠囊予許雅嫺時，有給她看產品的檢驗報告，但是她不太相信廠商，所以她有從中抽樣檢驗，也有提出檢驗報告等語（見原審卷三第12至24頁），足見蔡朝憲販賣勁力1至善膠囊予被告許雅嫺時，已明確告知該膠囊未含有西藥成分並提供相關檢驗報告參考乙情，堪可認定。而依卷附蔡朝憲提供之臺北市政府衛生局96年7月10日北市衛驗字第00000000000號檢驗報告及SGS食品實驗室－臺北97年3月14日RF/2008/20336號檢驗報告，均係檢驗勁力1至善膠囊是否含有西藥成分，經臺北市政府衛生局以氣相層析質譜儀法、薄層層析法、分光光度計法，以及經SGS公司以液相層析質譜儀法檢測，未檢出含有臺北市政府衛生局表列之西藥成分或SGS公司113項常見西藥成分等情，有上開檢驗報告書各1份（見原審卷一第137至142頁）可參；另被告蔡朝憲所提，由和億公司分別於99年3月2日、100年1月18日將勁力1至善膠囊送請昭信公司檢驗是否含有羅氏鮮、諾美婷、番瀉苷等西藥成分，經昭信公司以高效能液相層析儀法檢驗，均未檢出含有上開西藥成分等情，亦有昭信公司分別於99年3月12日、100年1月28日所出具之檢驗報告書各1份（見原審卷一第143至145頁）可佐，顯見蔡朝憲出具予被告許雅嫺之檢驗報告書，係經公正檢驗單位以科學方式進行檢測，且檢驗結果均未發現含有上開所列之西藥成分乙情，亦堪認定。此外，被告許雅嫺向蔡朝憲購買勁力1至善膠囊後，分別於99年1月8日、100年6月1日送請昭信公司檢驗是否含有常見西藥成分及減肥藥定性，經昭信公司以高效能液相層析儀法檢測，而未檢出含有180項常見西藥成分及常見被摻加於減肥產品之藥物等情，復有昭信公司分別於99年1月21日、100年6月9日及14日所出具之檢驗報告（見原審卷三第197至201頁）可佐。從而，被告許雅嫺於購買之際，既已經由蔡朝憲之告知該膠囊為合法之產品，並有提供前開專業之檢驗報告足參，且被告許雅嫺更自行送昭信公司檢驗，當認被告許雅嫺已盡其查證義務甚明。

㈡N-desmethylsibutramine係行政院衛生署食品藥物管理局受理檢驗檢體，依食品或中藥摻西藥檢驗之例行方法進行萃取，萃取液再以薄層層析法、呈色法、紫外光分光光度法及氣相層析質譜法等，兼輔以液相層析串聯式質譜法等方法分析，所發現未知可疑成分，續將此可疑成分自檢體中純化，並以精密儀器如核磁共振儀（NMR）等測定，綜合所得圖譜資料判定結構，並與國際上發表之文獻比對，於95年4月確定結構，結構確定後立即鍵入該局檢驗資料庫中供例行案件比對用等情，有該局102年2月23日FDA研字第0000000000號函（見原審卷二第136至137頁）足憑，固可認定N-Desmethylsibutramine成分，已經行政院衛生署食品藥物管理局於95年4月確定結構，並鍵入檢驗資料庫中供例行案件比對之用。然經原審依職權向臺北市政府衛生局、昭信公司及SGS公司詢問，何時已取得N-desmethylsibutramine成分之標準品可供比對，而得以檢驗出某產品是否含有N-desmethylsibutramine成分乙情，經臺北市政府衛生局函覆以：本局受理中藥摻加西藥之檢驗項目共計152項西藥成分，惟目前尚無N-desmethylsibutramine（俗稱諾美婷類緣物）之檢驗項目等情，有該局101年8月13日北市衛驗字第00000000000號函文暨其附件（見原審卷二第33至34頁）可佐；昭信公司亦覆以：本公司於99年3月22日取得N-desmethylsibutramine（俗稱諾美婷類緣物）的檢驗對照標準品，當時即有能力以對照檢驗標準品之方式，檢驗出諾美婷類緣物等情，亦有昭信公司101年8月7日101昭公字第000015號函（見原審卷二第31頁）足參，而SGS公司則函覆：本公司於100年5月份才開始提供有關諾美婷類緣物之檢試服務等情，復有SGS公司102年1月25日台檢（食）字第000000000號函（見原審卷二第96至102頁）附卷可參。足見昭信公司及SGS公司分別於99年3月22日、100年5月份，始取得N-desmethylsibutramine之檢驗標準品，而臺北市政府衛生局則迄今尚未取得N-desmethylsibutramine之檢驗標準品甚明。是以，被告許雅嫺於99年初開始向蔡朝憲購買勁力1至善膠囊之際，無論是臺北市政府衛生局、昭信公司或SGS公司等專業鑑驗機構，均無法對N-desmethylsibutramine成分加以檢測，而被告許雅嫺固負有查證之義務，惟仍無法透過送驗而檢出該膠囊含有N-desmethylsibutramine成分，實難認其有何能注意之情事。再者，藥品種類繁多，要求藥商或製造商就藥品之所有可能成分均指定檢驗，應屬苛求，亦將耗費大量資源，而衡酌N-desmethylsibutramine應屬減肥藥定性，證人蔡朝憲前所出具之檢驗報告，既已針對諾美婷或常見被摻加於減肥產品之藥物進行檢測，在無證據顯示被告許雅嫺對於N-desmethylsibutramine與諾美婷或常見被摻加於減肥產品之藥物屬不同檢測項目有所認識之情形下，自難認其能注意及之，而有過失之情。

㈢檢察官又以立農公司之名義負責人許阿悔，前因販售含有Sibutramineanalogue（即諾美婷類緣物）成分之纖體の素膠囊，而經桃園地檢署以違反藥事法進行偵查，在該案件中許阿悔辯稱伊所買入者，係通過昭信公司加以檢驗等語，後許阿悔經桃園地檢署檢察官為不起訴處分確定，而於該案中，係由桃園縣政府衛生局委由華友公司檢驗出Sibutramineanalogue，且已於偵訊中告知許阿悔，又許阿悔於該案中所提出之昭信公司於93年4月12日出具之檢驗報告書，核與被告許雅嫺於本案審理中所提出之檢驗報告書其中1份相同，被告許雅嫺至遲自斯時起，即應知道纖體の素膠囊含有諾美婷類緣物，而昭信公司係自99年3月22日將諾美婷類緣物列為檢驗項目，且該公司進行諾美婷類緣物之檢驗，須依委託人之要求，因認被告許雅嫺於送檢時，未要求昭信公司將諾美婷類緣物列為檢驗項目，顯有過失等情。惟昭信公司於99年3月22日始取得諾美婷類緣物之檢驗標準品而可進行檢測乙節，業經前所敘明，是被告許雅嫺於99年1月8日送請昭信公司檢驗時，尚無法委託昭信公司進行諾美婷類緣物之檢驗，而於100年6月1日送驗時，昭信公司即已取得諾美婷類緣物之檢驗標準品，自得委託昭信公司進行檢測乙情，固可認定。然依昭信公司進行諾美婷類緣物之檢驗，係依委託人之要求，若委託人未指定該項檢驗項目，昭信公司即無提供該項檢驗項目，且諾美婷與諾美婷類緣物為不同結構之成分，諾美婷與諾美婷類緣物並未列為同一檢驗項目等情，有昭信公司102年2月8日昭公字第000005號函文（見原審卷二第130頁）可佐，並觀以昭信公司委託檢驗申請書之記載（見原審卷二第131頁），其中委託檢驗項目藥物檢驗欄位，列有⒈常見添加西藥（188項）－定性檢測（不含諾美婷、羅氏鮮、威而鋼、犀利士、樂威壯等）。⒉減肥類藥物定性檢測（含諾美婷、羅氏鮮、番瀉苷等18項）。⒊壯陽類藥物定性檢測（含威而鋼、犀利士、樂威狀等常見添加壯陽類藥品等9項）。⒋其他（請來電洽詢）。復衡以本案膠囊中所驗出之N-desmethylsibutramine西藥成分，與前述許阿悔所販售含有Sibutramineanalogue（諾美婷類緣物）成分之纖體の素膠囊略有不同，其成分名詞及影響人體生理效果，除具醫學或藥理專業背景或前已知悉該成分者外，顯非一般人所熟知，又該成分亦不在臺北市政府衛生局97年5月28日修訂之「中藥摻加西藥檢驗項目表」152項檢驗項目之列（見原審卷二第34頁），足見此非屬常見之西藥摻加成分甚明。除非被告許雅嫺已得知或懷疑本案膠囊含有「某特定成分」之情形外，實難苛求被告許雅嫺需逐項一一指明檢驗項目，故被告許雅嫺於100年6月1日送請昭信公司檢驗時，既已勾選減肥類藥物定性檢測，應認其已盡所應盡之義務自明。至檢察官所指被告許雅嫺於96年間即已知悉諾美婷類緣物，而認被告許雅嫺於送檢時，未要求昭信公司將諾美婷類緣物列為檢驗項目，顯有過失乙情，然而，遍查全卷，並無證據資料顯示被告許雅嫺於96年起，即已知悉諾美婷類緣物之成分，實難僅以其父親許阿悔之前案以及出具相同之檢驗報告，逕認被告許雅嫺有何過失之情。是被告許雅嫺向證人蔡朝憲購買上開膠囊之際，蔡朝憲既已告知該膠囊未含有西藥成分，且所提供之相關檢驗報告亦已記載未含有常見之西藥成分及常見被摻加於減肥產品之藥物，而被告許雅嫺自行送請昭信公司檢驗時，亦未檢出含有西藥成分及常見減肥藥成分，參以上開檢驗報告於客觀上並無不可採信之情況，足見其所踐行者，已達具良知理智且小心謹慎之一般人標準，而盡其所應負之注意義務，顯無過失之情狀甚明。

六、綜上各情相互以觀，被告曾鉅發、廖祈安固有向蔡朝憲購買含有西藥成分之勁力1至善膠囊，惟檢察官所舉之證據，均無從證明被告曾鉅發、廖祈安有何販賣行為或係基於販賣而購入，另被告許雅嫺前開販賣之膠囊固含有西藥成分，然檢察官所舉之證據，亦不足使本院確信被告許雅嫺涉有前開過失販賣偽藥犯行，本件檢察官起訴及上訴意旨所認被告曾鉅發涉有藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌，被告廖祈安及許雅嫺涉有藥事法第83條第3項之過失販賣偽藥罪嫌，所舉之證據資料，經本院調查審閱之結果，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚無法使本院對於被告曾鉅發、廖祈安及許雅嫺之犯罪形成確信不疑之有罪心證。此外，復查無其他積極證據證明被告曾鉅發、廖祈安及許雅嫺有如起訴意旨所指之犯行，揆諸前揭規定、判例意旨及說明，即應為曾鉅發、廖祈安及許雅嫺無罪之諭知。原審經過詳查，以被告曾鉅發被訴販賣偽藥之犯罪不能證明，被告廖祈安及許雅嫺被訴過失販賣偽藥之犯罪亦屬不能證明，因而為被告曾鉅發、廖祈安及許雅嫺無罪之諭知，經核並無不當。檢察官上訴意旨仍執前情認被告曾鉅發有販賣偽藥、被告廖祈安及許雅嫺亦有過失販賣偽藥之犯行，而指摘此部分原判決不當，為無理由，應予駁回其此部分之上訴。

參、適用的法律：

㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段。

㈡藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條第1項第2款、第3款。

本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。