臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第648號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上訴字第648號

上訴人

即被告

鄭文琦

指定辯護人

本院公設辯護人 郭博益

上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第32號中華民國102 年3 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第25328 、26245 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭文琦因經商失敗而積欠債務，預謀竊取其母親鄭吳秋蒜所申辦之支票，用以向他人調借現金，乃於民國101 年7 月初某日，在臺中市○○區○○路00號其與其母鄭吳秋蒜之住處，徒手竊取其母鄭吳秋蒜所有之付款人為三信商業銀行市前分行、帳號092540號、票號113312至113321、113323、113325、113328、113329、113331至113335、113337、113339至113341、113343至113345、113347號之空白支票共計27紙（起訴書原記載為28紙，經原審公訴檢察官於原審審理時當庭減縮為27紙) 。得手後，旋即在附表所示之支票上，在發票日欄填載「101 」年、金額欄填載新臺幣（下同）30萬元之金額，並同時將鄭吳秋蒜非簽發支票所使用之「吳秋蒜」印章，盜蓋在附表所示支票之發票人欄及金額欄後，再將印章放回原處，預備供日後調借現金時使用。

二、鄭文琦竊得上開支票後，分別基於意圖供行使之用而偽造有價證券及意圖為自己不法所有之犯意，先後為下列偽造有價證券、詐欺取財等犯行：

㈠於101 年7 月11日，在臺中市豐原區路邊，於附表編號1 所示之支票上，擅自填載發票日為8 月11日，而偽造完成表彰係由吳秋蒜所簽發，並負擔支票所示票據債務意旨之有價證券支票1 紙後，隨後於同日中午12時許，在臺中市○○區○○○路0 段000 號「祥悅汽車修配廠」內，向林子瑜佯稱其為附表編號1 所示支票合法持有人，並於該支票背書欄署名「鄭文琦」之背書後，將附表編號1 所示支票交付予不知情之林子瑜，供擔保使用，使林子瑜陷於錯誤，而借予現金30萬元。

㈡於101 年9 月5 日，在臺中市豐原區路邊，於附表編號2 所示之支票上，擅自填載發票日為9 月26日，而偽造完成表彰係由吳秋蒜所簽發，並負擔支票所示票據債務意旨之有價證券支票1 紙後，隨後於同日下午1 時許，在臺中市○○區○○路00號樓下，向劉英欽佯稱其為附表編號2 所示支票合法持有人，並於該支票背書欄署名「鄭文琦」之背書後，將附表編號2 所示支票交付予不知情之劉英欽，供擔保使用，使劉英欽陷於錯誤，而借予現金30萬元。

㈢嗣經林子瑜、劉英欽分別將附表所示支票經提示後，均因掛失止付而退票，鄭吳秋蒜、林子瑜、劉英欽始知上情。

三、案經鄭吳秋蒜告訴及臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序及證據能力之說明：

一、按直系血親、配偶或同財共居親屬之間，或其他5 親等內血親或3 親等內姻親之間，犯竊盜者，依刑法第324 條第2 項規定，須告訴乃論。本案被告為鄭吳秋蒜之子，有被告全戶戶籍資料查詢結果1 份在卷可稽（見警第0000000000號卷第9 頁），鄭吳秋蒜雖於101 年10月13日警詢時陳稱：「（你兒子鄭文琦涉嫌竊取妳所有之空白支票及私章，是否提出竊盜告訴？）我不要對我兒子鄭文琦提出竊盜告訴。」等語（見警第0000000000號卷第18頁) ，惟於101 年12月3 日偵查時陳稱：「（對於被告涉犯竊盜部分是否提告？）我要提出告訴。」等語（見偵字第25328 號卷第9 頁) 。是上訴人即被告鄭文琦（下稱被告）所犯親屬間竊盜犯行，業經告訴人鄭吳秋蒜提出告訴，合先敘明。

二、被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156 條第1 項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事（見本院卷第29頁背面至30頁），且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，自得作為證據。

三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 分別定有明文。本案證人鄭吳秋蒜、林子瑜、劉英欽於警詢時所為證述，雖屬審判外之陳述，然檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均陳明同意作為證據（見本院卷第29頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，又本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，又為證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。

四、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查證人鄭吳秋蒜、劉英欽於偵查中向檢察官所為之陳述，經命其具結擔保證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為；且檢察官、被告及其辯護人已陳明就此同意作為證據，並捨棄傳喚上開證人（見本院卷第29頁），本院認為以之作為本案之證據核屬適當；又經本院審理時合法調查，自得作為法院憑斷之論據。

貳、認定犯罪事實之依據：

一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢（見警第0000000000號卷第6 至8 頁) 、偵查（見偵字第25328 號卷第9 頁) 、原審（見原審卷第24頁背面、第44頁、第45頁背面）及本院審理時（見本院卷第28頁背面、第43頁背面）坦承在卷，核與證人林子瑜於警詢（見警第0000000000號卷第6 至8 頁）、證人鄭吳秋蒜於警詢及偵查（見警第0000000000號卷第16至18頁、偵字第25328 號卷第8 頁背面至第9 頁) 、證人劉英欽於警詢及偵查（見警第0000000000號卷第12至14頁、偵字第25328 號卷第8 頁背面至第9 頁) 證述情節相符，並有附表所示支票正、反面及退票理由單影本、票據掛失止付通知書、遺失票據申報書等在卷足稽（見警第0000000000號卷第3 至5 頁、警第0000000000號卷第3 頁）。又證人鄭吳秋蒜原誤以為上開付款人為三信商業銀行市前分行、帳號092540號、票號113311號之空白支票，亦遭竊取而報警處理，然於原審審理期間發現該張空白支票並未失竊，而向原審提出更正等情，有證人鄭吳秋蒜所提之刑事更正狀1 份附卷可稽（見原審卷第21頁），而此係同一之基本社會事實之單純一罪之起訴犯罪事實減縮，雖減縮部分起訴事實，然於基本法律評價不生影響，是依檢察一體原則，檢察官自可當庭以言詞更正之，法院則不受拘束（最高法院97年度台非字第470 號判決意旨參照）。故起訴書原起訴之被告所竊取之空白支票為28紙，然經原審公訴檢察官於原審審理時當庭減縮為27紙（見原審卷第46頁) ，自屬合法，併予敘明。綜上所述，足認被告不利於己之自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告所犯竊盜、偽造有價證券等犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

㈠按銀行支票，係以券面載明金額而欲實行其金額之權利，必須占有該支票，且該支票得自由轉讓，具有流通之性質，自係有價證券之一種，其以他人空白支票偽填內容而資行使者，即屬偽造有價證券。又支票為文義證券，應記載其為支票之文字、一定之金額、付款人之商號、無條件支付之委託、發票年、月、日，由發票人簽名，票據法第125 條第1 項定有明定。「發票年、月、日」係支票絕對應記載事項之一，而欠缺票據法所規定票據上絕對應記載事項之一者，其票據無效，票據法第125 條第1 項第7 款、第11條第1 項規定甚明。偽造他人申辦之支票，如對於支票之絕對必要記載事項，尚未記載完全，即無成立偽造有價證券罪之餘地（最高法院102 年度台上字第986 號判決意旨參照）。故被告於上開時、地竊取其母鄭吳秋蒜所有之付款人為三信商業銀行市前分行、帳號092540號之空白支票共計27紙後，雖旋即在附表所示之支票上，在發票日欄填載「101 」年、金額欄填載30萬元之金額，並同時將鄭吳秋蒜非簽發支票所使用之「吳秋蒜」印章，然尚未就支票絕對應記載事項之「發票年、月、日」，尚未記載完全，此時即無成立偽造有價證券罪之餘地，必被告於「發票年、月、日」完全記載之際，始構成偽造有價證券罪。

㈡次按行使偽造有價證券以使人交付財物，如果所交付者即該證券本身之價值，則其詐欺取財，仍屬行使偽造有價證券之行為，固不另成立詐欺罪。但如以偽造之有價證券供作擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，為行使有價證券以外之另一行為，應併論以詐欺取財罪（最高法院94年度台上字第3903、4515號、97年度台上字第4805號、100 年度台上字第679 號判決意旨參照）。

㈢核被告就事實欄一所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；就事實欄二所為，均係犯刑法第201 條第1 項之偽造有價證券、同法第339 條第1 項之詐欺取財等罪。被告於附表所示之支票盜用「吳秋蒜」印章之行為，為偽造支票之部分行為，已為偽造有價證券之犯行所吸收，不另論罪；又被告意圖供行使之用而偽造有價證券後，再持以行使，其行使偽造有價證券之低度行為亦為意圖供行使之用而偽造有價證券之高度行為所吸收，亦不另論罪。再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。查被告偽造如附表所示之支票之目的係向被害人林子瑜、劉英欽借款，被告所為行使偽造有價證券與詐欺取財間具有局部同一之情形，揆諸前揭說明，其所犯偽造有價證券及詐欺取財等2 罪，應依想像競合犯規定，從一重論以偽造有價證券罪處斷。起訴書雖未敘及被告詐欺取財之犯行，惟此部分事實與被告所犯偽造有價證券之事實，具有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經本院諭知所犯法條予以被告防禦之機會（見本院卷第40頁背面），本院自應一併加以審理。另被告所為上開竊盜、2 次意圖供行使之用而偽造有價證券之犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號裁判意旨參照）。查被告所犯刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪，其法定刑度為「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金」，刑度非輕，考其立法意旨在維護市場秩序，保障交易信用。本件被告為圖一時之便，偽造親屬間即其母鄭吳秋蒜之支票，其用途係作為其向被害人林子瑜、劉英欽借款之擔保，並未對於廣大之商業交易秩序造成重大危害，且於告訴人鄭吳秋蒜已將支票申報遺失，而未受有實際財產損害，又被告與被害人林子瑜、劉英欽達成和解，亦取得告訴人鄭吳秋蒜之諒解等情，有臺灣臺中地方法院調解程序筆錄2 份附卷可稽，並據告訴人鄭吳秋蒜陳明在卷（見本院卷第23至26頁、第42頁背面至43頁），足見被告尚無規避債務清償之責，是衡酌全案犯罪情節，認為若處被告法定最低度刑責，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。

㈤末按受2 年以下有期徒刑之宣告，而前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，刑法第74條第1 項第2 款定有明文。又受緩刑之宣告，於緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾6 月有期徒刑之宣告確定者，撤銷其宣告；緩刑宣告撤銷之聲請，於判決確定後6 月以內為之，刑法第75條第1 項第2 款、第2 項亦有明文。查被告於90年間曾因犯強盜罪，經法院判處有期徒刑5 年確定，於94年3 月22日獲准假釋出監，至96年3 月16日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢，被告所為本案犯行固係於前案執行完畢5 年後，符合刑法第74條第1 項第2 款所規定之緩刑要件，然被告於101年間另犯偽造有價證券案件，經臺灣臺中地方法院分別判處應執行有期徒刑2 年2 月、1 年7 月等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表足憑。是被告難請求給予緩刑之機會，然因被告涉犯其他案件，並經宣告6個月以上有期徒刑，依刑法第75條之規定，本院認不適宜為緩刑之宣告，併予敘明。

三、原判決就被告所犯竊盜犯行，經審理結果，認被告罪證明確，依刑法第320 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告竊取告訴人鄭吳秋蒜空白支票，被告犯罪後坦承犯行，深具悔意暨犯罪手段、動機、目的等一切情狀，以被告之責任為基礎，量處如原判決附表甲編號1 所示之刑。就該等部分，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告就此部分並未指摘有何不當，僅就量刑有所指摘，然所指摘部份，本係法官依職權於法定範圍內所為之酌量，並無不法，其上訴為無理由，應予駁回。

四、原判決就被告所犯事實二之偽造有價證券，認罪證明確而予科刑，固非無見。惟查被告所偽造如附表所示之支票之目的，係作為向被害人林子瑜、劉英欽借款之擔保，原判決未論處刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，自有違誤。被告上訴認原審量刑過重，並請求宣告緩刑，雖無理由，但原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分及定應執行部分均撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段，兼衡被害人林子瑜、劉英欽已與達成和解，告訴人鄭吳秋蒜未受有實際財產損害，且被告已坦承全部犯行，態度良好，並已得告訴人鄭吳秋蒜之諒解等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就經本院撤銷改判部分及上訴駁回部份合併定其應執行刑有期徒刑2 年。末按偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205 條定有明文。又盜用他人真正印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第113號判例參照）。經查，如附表所示之偽造支票，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，應依刑法第205條之規定宣告沒收。又該支票發票人及金額欄上「吳秋蒜」之印文，並非偽造印章之印文，均無從宣告沒收，併予敘明。又票據之偽造，不影響於真正簽名之效力，為票據法第15條所明定，是如附表所示之支票，既已具備形式要件，則被告在該支票上背書，基於票據行為獨立性原則，仍應負背書人責任，此背書部分不在沒收之列（最高法院84年台上字第1550號判例要旨參照），附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第299 條第1 項前段，刑法第201 條第1 項、第339 條第1 項、第55條、第205 條、第59條、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。

刑法第201條第1項意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。