臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1349號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1349號

上訴人

即被告

黃怡斌

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第355號，中華民國103 年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 102年度毒偵字第2910號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院 97年度台上字第892號判決要旨參照）。

二、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）上訴意旨略以：本件原審量刑未就刑法第57條所示10款事由詳予審酌，復未斟酌本件情節依刑法第59條酌減其刑。又本案雖有依毒品危害防制條例第17條第 1項規定予以減輕刑度，惟仍高於本件所適用毒品危害防制條例第 11條第3項之最輕法定刑，原審判決之刑度顯然過重，難認允當，為此請求撤銷原判決，另為適當之判決云云。

三、經查：

㈠被告因不服地方法院之第一審判決，於103年5月22日向原審法院聲明上訴，並於同年6 月13日向原審法院補提上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。

㈡原審認定被告前於87年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88 年1月15日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以87 年度少連偵字第168號為不起訴處分確定在案；又於前開觀察勒戒執行完畢後5 年內之同年因施用毒品案件，經同院裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年5月12日執行完畢釋放；再於102年間因施用毒品案件，經原審法院以 102年度中簡字第2040號判處有期徒刑 6月確定，現正執行中。猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟於102年9月25日晚間，在桃園縣中壢市內壢交流道附近，以新臺幣（下同）30萬元之代價，向江進春、阮氏綢購買海洛因、甲基安非他命各 1兩後，基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，放置於其所駕駛車牌號碼 0000-00號自小客車內而持有之；復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 102年9月26日下午3時許，在臺中市○○路○○○○○○○號碼 0000-00號自小客車內，自上開購得之海洛因中，取出供單次施用之份量，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因 1次後；旋於同一地點，自上開購得之甲基安非他命中取出供單次施用之份量，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器（未扣案）內，點火燒烤產生煙霧以吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年9月26日晚間9時50分許，在新竹縣竹北市○○街 000號前為警查獲，並在其所駕駛前開自小客車內扣得第一級毒品海洛因 1包（毛重37.7公克，驗前淨重36.06公克，驗餘淨重 36.03公克，純度82.29％，驗前純質淨重29.67公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（毛重合計38.9公克，驗前總淨重 37.1314公克，驗前總純質淨重33.3855公克）。翌日（27日）下午2時許，經徵得其同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應等情，業據被告於警詢及原審審理時坦認不諱，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1份、扣案物品及現場勘察照片 5張、臺中市政府警察局刑警大隊偵三隊代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告各 1份、衛生福利部草屯療養院102年11月05日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份、法務部調查局濫用藥物實驗室 102年12月10日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可稽，足認被告任意性之自白與事實相符，堪予認定。因認被告所為，係非法持有第一級毒品海洛因、第二級甲基安非他命，進而施用之罪行，因其施用後所持有之海洛因驗前純質淨重 29.67公克、施用後所持有之甲基安非他命驗前總純質淨重合計33.3855公克，分別已達毒品危害防制條例第11條第3項所定之數量純質淨重10公克以上、同條第 4項所定之數量純質淨重20公克以上，分別係犯毒品危害防制條例第 11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第 4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，被告施用第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應為上開持有之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告所犯施用第一、二級毒品罪與持有第一級毒品、第二級毒品罪間應予分論併罰，容有誤會。被告係以一持有毒品行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第3項及同條第4項之罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之該條例第11條第 1項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。經核原審判決詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，並無認定事實錯誤或違背法令之情形可言。

㈢被告上訴意旨稱原審量刑未審酌刑法第57條所示10款事由及依刑法第59條予以酌減其刑，又縱有依毒品危害防制條例第17條第 1項規定予以減輕刑度，惟仍高於本件所適用毒品危害防制條例第 11條第3項之最輕法定刑，原審判決之刑度顯然過重云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。查原審判決理由已審酌被告前於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以 87年度上易字第728號判處有期徒刑 6月確定（嗣經提起非常上訴，由最高法院以92年度臺非字第291號撤銷原判決，改判處有期徒刑5月確定，下稱①案件）；再於87年間因犯過失傷害案件，經臺灣苗栗地方法院以 87年度苗交簡字第85號判處有期徒刑2月確定（嗣經提起非常上訴，由最高法院以 92年度臺非字第279號撤銷原判決，改判處拘役50日確定，下稱②案件）；同年又因犯竊盜案件，經本院以88年度上易字第61號判處有期徒刑3年6月確定（嗣經提起非常上訴，由最高法院以92年度臺非字第355號撤銷原判決，改判有期徒刑 3年4月確定，下稱③案件）、因犯偽造有價證券案件，經臺灣苗栗地方法院以87年度訴緝字第15號判處有期徒刑3年2月確定(下稱④案件)；再於88年間因違反藥事法案件，經臺灣苗栗地方法院以88年度訴字第200號判處有期徒刑9月確定（嗣經提起非常上訴，由最高法院以92年度臺非字第 281號撤銷原判決，改判處有期徒刑 8月確定，下稱⑤案件）。嗣經臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第738號裁定就上揭①、⑤案件依中華民國 96年罪犯減刑條例減刑後，與不應減刑之③、④案件合併定應執行刑為有期徒刑 6年10月確定，與上揭②案件依中華民國96 年罪犯減刑條例減刑後所處拘役接續執行，於98年3月30日假釋交付保護管束，於 99年8月27日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1項規定加重其刑。又被告為警查獲後，於警詢、偵訊時向檢察官供述其所持有、施用之毒品海洛因、甲基安非他命均係向綽號「阿進」之江進春、綽號「阿柔」之阮氏綢購買，並配合警方查緝毒品來源，被告於偵查中供出毒品來源之查獲情形，業經臺灣臺中地方法院檢察署於103年3月11日以中檢秀姜102偵21988字第023597號函稱：被告落網後，供稱江進春、阮氏綢為其上手，因管轄權之故，警方持被告之供述資料另向臺灣桃園地方法院檢察署報請指揮偵辦，因而查獲江進春、阮氏綢 2人，故江進春、阮氏綢確因被告之供述而查獲等語、臺灣桃園地方法院檢察署於103年2月21日以桃檢秋水102偵25504字第015515號函稱：本署查獲江進春、阮氏綢販毒乙事，係依據被告之檢舉筆錄發動偵查等語，有上揭 2份函文在卷可查；且江進春、阮氏綢所涉販賣第

一、二級毒品犯行，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於103年3月13日以102年度偵字第25504號偵查終結提起公訴，有該案起訴書附卷可按，是被告供出其所持有、施用之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命來源，並使偵查機關因而查獲，符合修正後毒品危害防制條例第 17條第1項之規定，爰依法減輕其刑，並依法先加重後減輕之。原審另審酌被告前有施用毒品前科，明知海洛因、甲基安非他命係毒品毒品危害防制條例所管制之第一、二級毒品，對個人身心健康戕害甚鉅，無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，持有第一、二級毒品，且其持有扣案之第一、二級毒品數量均非微，足徵其犯罪之危害性不容小覷，非可輕縱，暨衡酌其前有施用毒品素行、自述國中肄業之智識程度、家庭經濟勉持之生活情況及犯罪後坦認犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處被告有期徒刑1年6月。可認原審已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。另按減輕其刑者，係得減輕其法定刑度至一定額度，並非必須減至最低額（最高法院103年台上字第2763 號判決可資參照），原審以被告之責任為基礎，斟酌刑法第57條規定，量處被告有期徒刑1年6月，雖比毒品危害防制條例第11條第3項所定最低法定本刑有期徒刑1年為重，惟被告除持有數量不少之第一、二級毒品外，又施用第一、二級毒品，情節自較單純持有毒品為重，因此，原審所量處之刑既在前開規定法定刑經先加後減之刑度範圍內，要屬法院刑罰裁量權之正當行使，難認有何違反比例、公平及罪刑相當原則，亦與量刑之比例原則無違，是前開上訴意旨所指，尚難認係合法之上訴理由。

㈣又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、素行端正、子女眾多、犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院 51年台上字第899號判例、最高法院91年度台上字第 733號判決可資參照）。被告上訴理由指稱原審未依刑法第59條酌減其刑，然查被告除本案外，前有多次施用毒品之前科紀錄，另有竊盜、過失傷害及偽造有價證券等前案，已如前述，可認被告顯未因先前刑之執行而矯正自新，且本案持有第一、二級毒品之數量不少，危害社會非經，依此，堪認被告犯罪之情狀，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情形，故尚難依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。是被告並未依法指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，尚非提起上訴之具體理由。

四、綜上所述，被告提起本件上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文