臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第761號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上訴字第761號

上訴人

即被告

方君超

指定辯護人

本院公設辯護人 王金陵

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第148號中華民國103年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第 10163號、103年度偵字第1496號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、方君超於民國 102年12月15日前之某日，以其所有之大陸地區門號00000000000號行動電話SIM卡（搭配其所有如附表編號 2所示之長江牌白色行動電話使用），與綽號「阿海」之不詳姓名臺灣地區成年男子聯絡時，因方君超積欠「阿海」債務，「阿海」遂提議安排方君超前往柬埔寨金邊市夾帶違禁物品入境臺灣地區，方君超可在柬埔寨金邊市免費旅遊 7日，事成後尚可獲得報酬以抵償債務。方君超已可預見「阿海」安排其運輸、私運入境臺灣地區之違禁物品，係第一級毒品海洛因，若代為運輸、私運入境臺灣地區，會成立運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪，其為圖獲取免費至柬埔寨金邊市旅遊及上開報酬以清償債務，基於縱令所運輸、私運之違禁物品為管制進口之第一級毒品海洛因，亦不違背其本意之不確定故意，與「阿海」及在柬埔寨金邊市另名不詳姓名成年男子（下稱金邊男子），共同基於運輸第一級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，先由「阿海」為方君超安排機票、飯店等事宜，並指派該金邊男子負責在柬埔寨金邊市接應。安排妥當後，方君超旋於102年12月15日，由大陸地區珠海市至澳門搭船前往香港，繼從香港國際機場搭機，經由桃園國際機場轉機抵達柬埔寨金邊市，旋由負責接應之金邊男子將方君超載往預訂之飯店下榻，並交付美金200元、柬埔寨門號0000000000號行動電話SIM卡給方君超（方君超搭配其所有如附表編號2所示之長江牌白色行動電話使用），分別供其花用及在柬埔寨時相互聯繫使用。7日後即102年12月21日上午，金邊男子將內藏第一級毒品海洛因2包（淨重共1014.36公克，驗餘淨重共1013.74公克，純度61.89%，純質淨重共627.79公克）之皮鞋1雙及大陸地區門號00000000000號行動電話SIM卡交給方君超（方君超搭配其所有如附表編號2所示之長江牌白色行動電話使用），並吩咐其返國入境之後，使用上開門號SIM卡開機，即會有接貨者主動致電聯繫。嗣方君超於102年12月21日中午12時55分許，腳穿上開藏有第一級毒品海洛因的皮鞋搭機返回臺灣地區，於同日下午4時40分許，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作站、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊、憲兵指揮部臺中憲兵隊，共同派員會同財政部關務署臺北關人員，由海關人員在桃園國際機場第一航廈入境檢查室海關辦公室內，依海關緝私條例第11條、第14條規定對方君超執行搜索，於同日下午5時20分許，查獲方君超穿著之皮鞋內藏匿以塑膠袋包裝的上開第一級毒品海洛因，旋由法務部調查局中部地區機動工作站加以逮捕，並扣得如附表所示之物，因而查悉上情。

二、案經法務部調查局中部地區機動工作站移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、管轄權之說明：按刑事案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文。又上開條文所指被告之所在地，係以起訴時為標準，管轄之有無，應依職權調查之（最高法院 48年度臺上字第837號判例參照）。經查，被告於103年2月17日本案起訴時，係羈押在法務部矯正署彰化看守所，其所在地為臺灣彰化地方法院轄區，有本案起訴書、臺灣彰化地方法院收案章、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（詳原審卷第1至5頁）。從而，臺灣彰化地方法院就本案自具有第一審管轄權，先予敘明。

二、證據能力部分：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4等 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經原審審理及本院歷次審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，且同意作為證據或未於言詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。

（二）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第 0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年臺上字第2860號判決參照）。經查，本案經引用作為本案證據之法務部調查局濫用藥物實驗室103年1月16日調科壹字第00000000000號鑑定書（毒品鑑定），係經送鑑之標準作業流程，送請該局進行毒品鑑定，揆諸前揭說明，該鑑定書係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。

（三）卷附之照片均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是相機，透過機械鏡頭形成的畫面，映寫入膠卷、光碟，或以數位方式存入特定設備（如記憶卡）內，再還原於相紙及播放設備上，故照片畫面中，並未含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照片間，其內容上的一致性，是透過機械的正確性，來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），是上開照片並非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違法取證及偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年臺上字第3854號判決參照）。

（四）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵查、原審審理及本院審理時，均坦承不諱（詳第10163號偵卷第68頁背面、原審卷第181頁背面、第184頁、本院卷第39、41、53頁），此外，並有航空公司訂票紀錄、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、國境事務隊入出境檢查通知單、財政部臺北關稅局詢問筆錄、法務部調查局中部地區機動工作站扣押筆錄、扣押物品目錄表、逮捕通知書、被告護照、查獲過程及證物照片附卷可參（詳第10163號偵卷第9、11至14、19至22、29至32、35頁、原審卷第66至73、76至81頁），復有附表編號1至7所示之物品扣案可資佐證。而扣案如附表編號1所示之粉末檢品2包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重1014.36公克（驗餘淨重1013.74公克，空包裝重18.43公克），純度61.89%，純質淨重627.79公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室103年1月16日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可考（詳第10163號偵卷第73頁），堪認被告自白情節與事實相符。

（二）按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，於直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實，具備明知及有意使其發生之兩個要件；於間接故意，須行為人對於構成犯罪之事實，具備預見其發生及其發生不違背行為人本意之兩個要件（最高法院22年上字第4229號判例參照）。經查，被告於檢察官偵查時陳稱：「心裡有想說是毒品，但確切是什麼東西我不知道。」等語（詳第 10163號偵卷第68頁背面）；於原審審理時陳稱：「（你到底是認運送的是虎骨粉，還是你知道這些東西可能是毒品海洛因？）我認為可能是海洛因。」等語（詳原審卷第 181頁背面）。被告雖不確定其運輸、私運的物品確為何物，然以「阿海」刻意不以貨物或行李的正常通關程序，將該物品運送入境臺灣地區，卻大費周章將該白色粉末夾藏在皮鞋內，並花費金錢招待被告前往柬埔寨金邊市旅遊 7日，被告事後尚可獲得報酬抵償其積欠「阿海」的債務。顯然，該物品必係無法依合法通關程序運輸入境臺灣地區之違禁物品，被告案發當時年滿65歲，自承做過房地產、經營過銀樓、珠寶公司、古董生意，也曾在大陸地區經營過古玩店、小餐廳，有完整的社會歷練，並多次往返兩岸地區，瞭解搭機通關的程序，對以如此方式夾帶物品進入臺灣地區，必係無法依合法通關之違禁物品，自當知之甚詳。況且，被告亦自承其認為「阿海」要其夾帶入境的物品，可能是第一級毒品海洛因。足見，被告已可預見「阿海」安排其運輸、私運入境臺灣地區之違禁物品，係第一級毒品海洛因，若代為運輸、私運入境臺灣地區，會成立運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪，其為圖獲取免費至柬埔寨金邊市旅遊及獲取報酬以清償積欠「阿海」之債務，基於縱令所運輸、私運之違禁物品為管制進口之第一級毒品海洛因，亦不違背其本意之不確定故意，與「阿海」及該金邊男子，共犯運輸第一級毒品、私運管制物品進口犯行無訛。被告雖曾辯稱「阿海」告知其運送的物品是虎骨粉，其所認知運送的物品即為虎骨粉等語，然被告於檢察官偵查時，曾具「自白狀」表示：對方說如被查到就說是中藥虎骨粉，不是甚麼重大違禁品，也警告我，別搞花樣，我們都有人在附近注意你，好好做好交代你的事，迫於無奈，只能照對方意思轉機回臺，回臺後就遭司法單位逮捕等語（詳第 10613號偵卷第71頁背面），顯然被告於偵查、審理中提到的「虎骨粉」，是其在為警查獲前，「阿海」即預先為其想好的說詞，被告對其所運送物品並非「虎骨粉」，知之甚詳，此部分既為預設的辯詞，自難作為被告有利之認定，附此說明。

（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告運輸及私運管制進口之第一級毒品海洛因進入我國境內之犯行，堪予認定，應依法論科。

四、論罪科刑及維持原判決之理由：

（一）經查，海洛因係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得販賣、運輸及持有。而毒品危害防制條例所列毒品係屬依懲治走私條例第 2條所定由行政院公告「管制物品管制品項及管制方式」所列管制進出口物品第 3款之管制進出口物品。而運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運抵目的地為完成犯罪之要件。是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度臺上字第6577號判決參照）。核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告運輸第一級毒品海洛因當然含有持有之行為，故被告持有第一級海洛因毒品之低度行為，應為運輸第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告與綽號「阿海」、金邊男子，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一行為自柬埔寨國運輸及私運管制進口之第一級毒品海洛因進入我國境內，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品海洛因罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重依毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品海洛因罪處斷。

（三）按實體法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之狹義自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內。又自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院101年度臺上字第473號、99年度臺上字第4962號、第4874號判決參照）；次按毒品危害防制條例第 17第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此所謂「自白」，係指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院 101年度臺上字第1539號判決參照）。經查，被告迭於偵查、審理時，均自白應「阿海」之要求，以皮鞋夾帶的方式，將附表編號 1之物品運輸、私運進口，於檢察官偵查時陳稱：「心裡有想說是毒品，但確切是什麼東西我不知道。」等語（詳第10163 號偵卷第68頁背面）；於原審審理時陳稱：「（你到底是認運送的是虎骨粉，還是你知道這些東西可能是毒品海洛因？）我認為可能是海洛因。」等語（詳原審卷第 181頁背面）；於本院審理時亦坦承運輸第一級毒品海洛因犯行（詳本院卷第39、41、53頁），顯然對運輸第一級毒品海洛因犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

（四）量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告家境貧困、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院51年度臺上字第 899號判例參照）；刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決參照）。本院考量第一級毒品海洛因戕害民眾之身心健康，嚴重影響社會治安，係眾所皆知之事，故政府立法嚴禁毒品流通，並以高度刑罰遏止毒品氾濫之現象，然被告僅因缺錢花用向人借錢，為圖賺取報酬償還欠款，竟無視法律規定，而為本件運輸第一級毒品海洛因犯行，已有可議。且被告自柬埔寨國運輸入境之第一級毒品海洛因，合計淨重 1014.36公克（驗餘淨重1013.74公克，空包裝重18.43公克），純度61.89%，純質淨重627.79公克，數量甚多，又被告所運輸之第一級毒品海洛因純質淨重高達627.79公克，依行政院衛生署管制藥品管理局91年 9月19日管檢字第109904號函之內容可知，第一級毒品海洛因一般施用劑量為每4小時0.005至0.01公克（指純品），最低致死劑量則為 0.2公克，換言之，一般人每天最多施用0.06公克，被告運輸之第一級毒品海洛因純質淨重達627.79公克，在不考慮耐藥性的前提下，可供施用毒品者施用高達 10463日之久，所生危害至為嚴重。且運輸第一級毒品罪係法定刑死刑、無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金，已可就實際運輸第一級毒品海洛因的情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當選擇，非必然均處以死刑之重刑，尤以被告尚得依毒品危害防制條第 17條第2項規定減輕其刑，其法定刑並無過重之處，被告運輸第一級毒品海洛因犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重，而有顯可憫恕之處，是被告並不符合刑法第59條酌減其刑規定之適用，附此說明。

（五）原審認被告犯運輸第一級毒品海洛因罪，罪證明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第 1項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條，並審酌被告能預見其運輸入境之物品，可能係毒品危害防制條例所定之不得非法持有、運輸，且依法不得私運進口之第一級毒品海洛因，為圖賺取報酬還債，竟鋌而走險為本案犯行，又被告運輸之第一級毒品海洛因，純質淨重即高達627.79公克，數量甚多，若未為檢調人員及時查獲而流入市面，必加速毒品氾濫，除危害國民身體健康及社會風氣外，且易導致社會危險，實應嚴懲。惟考量被告於偵查及法院審判中均坦承犯行，犯後態度尚佳，並斟酌被告自述：我在珠海投資失敗，缺生活費才向「阿海」借錢，因為證件、護照都遭到他們扣留，被債務逼得走投無路，才不得不為本件犯行（詳原審卷第180至181頁），兼衡被告在臺灣沒有財產、家境貧寒之生活狀況，高中肄業之智識程度等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑（含主刑及從刑），其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。原審辯護人為被告所擬之上訴意旨，以被告僅係「有認識過失」，而非「不確定故意」，且符合刑法第59條酌減其刑，及被告及本審辯護人上訴意旨主張原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

懲治走私條第2條第1項私運管制物品進口、出口者，處 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。