臺灣高等法院 臺中分院105年度原上訴字第30號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度原上訴字第30號

上訴人

即被告

劉小虎

上訴人

即被告

劉俊傑

上二人共同選任辯護人

林忠宏律師（法律扶助）

上訴人

即被告

陳翰祥

選任辯護人

王銘助律師（法律扶助）

上列上訴人等因違反森林法案件，不服臺灣苗栗地方法院105 年度原訴字第7 號中華民國105 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度偵字第1431號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉小虎與其胞兄劉俊傑共同基於意圖為自己不法所有，竊取森林主產物之犯意聯絡，於民國105 年3 月15日7 時許，相偕前往行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）所管領之南庄事業區第14林班地內（座標00000 、X000000 、Y0000000及座標00000 、X000000 、Y0000000）竊取該地森林主產物之貴重木牛樟殘材8 塊（材積共0.24立方公尺，重約262 公斤，山價新臺幣《下同》47,093元），藏放在仍屬新竹林管處所管領之進入南庄事業區第14林班地後1 公里處，即先離開該地。劉小虎、劉俊傑於上開竊取森林主產物之行為繼續中，為取回上開藏放在南庄事業區第14林班地之牛樟殘材8 塊，乃邀同陳翰祥與其2 人共同基於意圖為自己不法所有，竊取森林主產物之犯意聯絡，於同日14時許，由陳翰祥駕駛其所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載劉小虎、劉俊傑，前往上開仍屬新竹林管處管領支配之藏放牛樟木地點，共同將該8 塊牛樟殘材搬上前開自用小客車之後座及後車廂，予以竊取後，欲運送下山返家。惟於同日14時45分許，3 人駕該車來到大坪林道0.5 公里處時，為員警攔查而查獲上情。

二、案經新竹林管處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查被告劉小虎、劉俊傑、陳翰祥於本院審理程序均經合法傳喚，無正當之理由而未到庭，其3 人就本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述，於本院準備程序中均表示對該等證據無意見，而檢察官及被告之選任辯護人於本院準備程序及審理期日均表示對該等證據無意見，亦未就證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而經本院審酌上開傳聞證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據，自均具有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。被告3 人於本院準備程序中，檢察官及被告之選任辯護人於本院準備程序及審理時，就本判決下列所引用之其他非供述證據均表示無意見，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。

貳、實體方面之理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告劉小虎、劉俊傑、陳翰祥於本院審理程序均經合法傳喚，無正當之理由而未到庭。上開犯罪事實，業據被告劉小虎、劉俊傑、陳翰祥於警詢、偵訊、原審審理時及本院準備程序中均坦承不諱（見偵卷第22至26頁、第29至33頁、第36至39頁、第100 至102 頁、原審卷第37頁、第48頁反面、本院卷第53反面），核與證人詹德森於警詢時之證述相符（見偵卷第40至42頁）。此外，復有警員之偵查報告1 份、同意搜索證明書、內政部警政署保安警察第七總隊搜索扣押筆錄各3 份、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、會勘紀錄、衛星定位圖、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處105 年4月12日竹政字第1052211329號函暨森林被害告訴書、國有林林產物價金查定書、車輛詳細資料報表、車號查詢汽車車號車籍資料、土地建物查詢資料、苗栗縣南庄鄉地籍圖查詢資料、查扣車輛管制簿各1 份、查獲現場及扣案物照片在卷可稽（見偵卷第43至56、58至66、89、107 至114 、116 至121 、原審卷第28頁），且有車牌號碼0000-00 號自用小客車1 輛扣案可佐，足認被告3 人之自白與事實相符。綜上所述，本件事證明確，被告劉小虎、劉俊傑、陳翰祥之犯行均堪以認定。

二、論罪科刑之理由

㈠按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3 條第1 款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言，是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問；他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院93年度台上字第860 號判例意旨參照）。此種情形，與最高法院49年台上字第939 號判例所稱「上訴人所竊之樹木，既經砍伐倒地，不得謂非已移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，…」係指單純在一般土地上（與森林法無關），盜砍他人樹木之普通竊盜罪者有別。本案查獲之牛樟殘材8 塊，不論係何原因致成為倒伏殘材，既仍在國有林班地內而為林管處所管領支配，自屬森林主產物無訛，應依森林法之規定論處。又依證人即新竹林管處大湖工作站保林技正陳正倫於本院審理時證稱：本案「大坪林道1 公里處」，是在進入林班後1公里位置，屬於南庄14國有林班地範圍內等語（見本院卷第93頁），可知被告劉小虎、劉俊傑藏放本案牛樟殘材8 塊之地點，仍在管理機關新竹林管處之管領力支配下，其2 人於將本案牛樟殘材8 塊搬運離森林地之前，仍屬犯罪行為之繼續，而被告陳翰祥於被告劉小虎、劉俊傑竊盜犯行繼續中，與被告劉小虎、劉俊傑基於犯意聯絡，共同將本案牛樟殘材8 塊搬運下山，參酌最高法院93年台上字第860 號判例意旨，仍屬竊盜之行為。再者，被告3 人所竊取之森林主產物牛樟殘材共8 塊，總重262 公斤，竊得後無法輕易以徒手長途搬運，足見其等使用車牌號碼0000-00 號自用小客車之目的顯非僅供代步之用，而有為搬運贓物使用車輛之必要。

㈡查牛樟木係行政院農業委員會以104 年7 月10日農林務字第1041741162號所公告之「森林法第52條第4 項所定貴重木之樹種」，有該公告在卷足參（見本院卷第45至46頁），核被告劉小虎、劉俊傑、陳翰祥所為，均係犯森林法第52條第3項、第1 項第4 款、第6 款之結夥二人以上竊取森林主產物貴重木，為搬運贓物使用車輛罪。又犯森林法第52條第1 項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年臺上字第3945號判例意旨參照），是被告劉小虎、劉俊傑、陳翰祥結夥二人以上竊取森林主產物貴重木，為搬運贓物使用車輛，雖兼具該罪數款加重情形，惟僅有一竊取行為，只成立一罪。其3 人竊得、搬運之牛樟殘材8 塊，為森林法第52條第3、4 項所稱之貴重木，均應依法加重其刑。

㈢被告劉小虎、劉俊傑、陳翰祥間就上開結夥二人以上竊取森林主產物貴重木，為搬運贓物使用車輛犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又「結夥」本質即為共同正犯，因森林法第52條第1 項第4 款業已表明為「結夥二人以上」，故主文之記載自無再加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），附此敘明。

㈣被告劉小虎前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑3 月確定，於105 年1 月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈤原審認被告3 人之犯行明確，予以論科，固非無見。惟查：

①原審對被告陳翰祥僅論以森林法第52條第3 項、第1 項第6 款之為搬運森林主產物貴重木贓物使用車輛罪，而未就被告劉小虎、劉俊傑、陳翰祥論以森林法第52條第1 項第4 款結夥二人以上竊取森林主產物貴重木罪之共同正犯，尚有違誤；②按刑法第42條第3 項規定：「易服勞役以新台幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，但勞役期限不得逾1 年」；同條第5 項規定：「罰金總額折算逾1 年之日數者，以罰金總額與1 年之日數比例折算」。依上述規定，必須罰金總額折算逾1 年之日數者，始得以罰金總額與1 年之日數比例折算。申言之，科處罰金之判決，必須其所科處罰金之總額依上述3 種標準（即新臺幣1 千元、2 千元、3 千元）折算結果，均逾1 年之日數者，始得以罰金總額與1 年之日數比例折算（最高法院103 年度台上字第1780號判決意旨參照）。原審就被告劉小虎諭知併科罰金518,023 元，就被告劉俊傑、陳翰祥各諭知併科罰金470,930 元，其等易服勞役之折算標準若以1 千元折算1 日，固均逾1 年，然若以2 千元或3千元折算1 日，則均不逾1 年，依上開最高法院判決意旨，即不得諭知以罰金總額與1 年之日數比例折算，是原審就被告劉小虎、劉俊傑、陳翰祥併科罰金部分之易服勞役折算標準，均諭知以罰金總額與1 年之日數比例折算，亦有違誤；

③刑法關於沒收之規定，於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，並於第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，縱行為人行為時係在105 年6 月30日以前，如法院裁判時係在105 年7 月1日以後，關於沒收部分，仍應逕行適用105 年7 月1 日生效之相關規定。又依施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」則森林法第52條第5 項規定「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第1 項第6 款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。」係於104 年5 月6 日公布，並自104 年5 月8 日起生效，依前開刑法施行法之規定，即不再適用。原審未及審酌修正後刑法關於沒收之規定，而依森林法第52條第5 項規定，將扣案之車牌號碼0000-00 號自用小客車宣告沒收，亦有未當。被告陳翰祥上訴意旨指摘原審判決諭知罰金易服勞役之折算標準有所違誤，其此部分上訴為有理由；被告劉小虎、劉俊傑、陳翰祥上訴意旨請求從輕量刑，則無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉小虎前已有因竊取森林主產物案件而經原審法院論罪科刑之紀錄，且目前尚在該案緩刑期間內，此有臺灣苗栗地方法院103 年度原訴字第17號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其猶不知警惕，再犯本件竊取森林主產物貴重木犯行，且被告劉小虎、劉俊傑、陳翰祥罔顧自然生態維護不易，結夥於國有林班地內竊取森林主產物貴重木牛樟，並使用車輛載運贓物，竊得之森林主產物總重達262 公斤，對國家財產及森林保育工作造成相當危害，所為皆屬可議，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節、分工，及竊得森林主產物之數量、價值，業經新竹林管處大湖工作站領回（見偵卷第58頁），及渠等犯後皆坦承犯行之態度、智識程度及家庭經濟生活狀況（均詳原審卷第49頁）等一切情狀，分別量處如主文第2 至4 項所示之刑。又按森林法第52條第1 項所載併科贓額5 倍以上10倍以下之罰金，所謂「贓額」係指其竊取之森林主產物之價額，其贓額之計算，應以行為人竊取森林主（副）產物時，被害客體之山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算；又森林法第52條第1 項之加重竊取森林主（副）產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）之倍數為準據，自屬刑法第33條第5 款之特別規定。故如遇山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下（最高法院47年度台上字第1095號判例、81年度台上字第1758號、95年度台上字第2020號判決意旨參照）。查本件遭竊之牛樟殘材8 塊之原木山價共為47,093元（總價47,477元－生產費384 元＝47,093元），有國有林林產物價金查定書、林產物價金查定表、林產處分生產費用查定明細表各1 份在卷可考（見偵卷第108 頁至114 頁），是依森林法第52條第3 項所載併科贓額10倍以上20倍以下罰金之規定暨上開說明，並審酌被告劉小虎、劉俊傑、陳翰祥之生活狀況及犯罪情節、被告劉小虎係累犯等各情，爰依法分別就被告劉小虎併科贓額11倍即518,023 元、被告劉俊傑、陳翰祥各併科贓額10倍即470,930 元之罰金，並均諭知罰金易服勞役之折算標準。

㈦被告劉俊傑前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚稱良好，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑，其因一時失慮致罹刑典，犯後已坦白認罪，相關贓物業經告訴人領回，信其經此偵、審程序，當知所警惕而無再犯之虞；並考量刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，自非刑罰之目的，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1 項第1 款之規定宣告緩刑3 年，以啟自新。又本院斟酌被告劉俊傑為本案竊取、搬運森林主產物貴重木贓物犯行，法治觀念尚嫌薄弱，爰併依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供140 小時之義務勞務，期能使其於義務勞務之過程中，明瞭其行為所造成之危害，並培養正確觀念，以資警惕，並依刑法第93條第1 項第2 款規定諭知被告劉俊傑於緩刑期間付保護管束。

㈧沒收部分：

⒈刑法關於沒收之規定，於104 年12月30日修正公布並自105年7 月1 日施行，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105 年6 月30日以前，如法院裁判時係在105 年7 月1 日以後，關於沒收部分，仍應逕行適用105 年7 月1 日生效之相關規定。次按刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，而森林法第52條第5 項規定「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第1 項第6 款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。」係於104 年5 月6 日公布，並自104 年5 月8 日起生效，依前開刑法施行法之規定，即不再適用。

⒉修正後刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第38條之2 第2 項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。經查，扣案之被告陳翰祥所有車牌號碼0000-00 號自用小客車，雖係供被告陳翰祥、劉小虎、劉俊傑於本案使用於竊取牛樟殘材之車輛，惟被告陳翰祥於原審審理時供稱其工作為臨時工，每月收入約1 萬多元，育有6 歲及3 歲之子女，其妻又已懷孕，其父親中風無法自理生活，需人照顧（見原審卷第49頁正反面），本院考量被告陳翰祥之家庭及經濟狀況，認上開車輛為被告陳翰祥及其家人生活所必需之物，若予宣告沒收，有過苛之虞，爰不為沒收之宣告。

三、被告劉小虎、劉俊傑、陳翰祥均經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，森林法第52條第3 項、第1 項第4 款、第6 款，刑法第11條、第2 條第2 項、第28條、第42條第3 項前段、第47條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。