臺灣高等法院 臺中分院105年度上易字第1212號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上易字第1212號

上訴人

即被告

連峯其

上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院105 年度易字第607 號中華民國105年9月19日第一審判決（起訴案號：

臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度毒偵字第642 號、105 年度偵

字第2809號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、連峯其前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年3 月28日釋放出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第225 號為不起訴處分確定；其於上開觀察、勒戒釋放出所後5 年內之91年間，又因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，經臺灣苗栗地方法院裁定送強制戒治後，於92年10月30日因停止戒治付保護管束，於93年3 月13日保護管束期滿，刑責部分則由臺灣苗栗地方法院91年度易字第616 號判決判處有期徒刑6 月確定。其又於103 年間，因贓物案件，經臺灣苗栗地方法院104 年度苗簡字第294 號判決判處有期徒刑2月確定，於104 年12月21日執行完畢。

二、連峯其仍不知悔悟，於105 年4 月25日凌晨3 時11分許，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，前往位於苗栗縣○○市○○路0 號由徐火明管理之東獄府，趁徐火明熟睡之際，徒手竊取2 樓神殿前供桌上之貢品罐頭果盆塔1 個及放置在洗手檯上之VODKA 牌冰火汽泡酒3 瓶，得手後，連峯其即當場將其中1 瓶冰火氣泡酒飲用殆盡，其餘之貢品罐頭果盆塔1個及冰火氣泡酒2 瓶則丟棄在東獄府旁。嗣徐火明發現遭竊，乃報警處理，並在東獄府旁發現連峯其行竊得手後隨意丟棄之貢品罐頭果盆塔1 個及冰火氣泡酒2 瓶（其中1 瓶已因連峯其棄置而破裂毀壞），經警調閱監視錄影畫面，始循線查悉上情。

三、連峯其並未戒絕施用毒品惡習，復基於施用第二級毒品之犯意，於105 年5 月9 日上午7 時許，在苗栗縣苗栗市巨蛋體育場附近某處角落，以將第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）置於玻璃球吸食器內，用火燒烤，而吸其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同年月10日上午11時許，其因騎乘通緝犯張竣凱之車牌號碼000-000 號機車，行經苗栗縣銅鑼鄉新興路時，為警上前盤查，連峯其於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其上揭施用甲基安非他命犯行前，即主動自其右側褲袋交出其施用後所剩餘之甲基安非他命1 小包（淨重0.4492公克，驗餘淨重0.4465公克）予警方查扣，並向該管公務員吳政錩警員自首其上揭施用甲基安非他命犯行，而接受裁判，且同意接受警方於同日13時38分採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

四、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（關於證據能力）：

一、按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期） 。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。而詮昕科技股份有限公司係經檢察機關概括選任為尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由苗栗縣警察局苗栗分局依檢察機關概括選任囑託詮昕科技股份有限公司就被告尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力，合先敘明。

二、次按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之 1之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項所明定。是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。是衛生福利部草屯療養院105 年11月21日草療鑑字第1051100244號鑑驗書，係本院就本件扣案甲基安非他命1 包，囑託衛生福利部草屯療養院鑑定，該院進行鑑定後所出具之鑑定書，上開鑑定書係鑑定機關就鑑定之經過及結果所為之書面報告，則依法自不受刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第158條之3 之限制，自有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據上訴人即被告連峯其（下稱被告）對於上開竊盜犯行於警詢、偵訊、原審訊問、審理及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第15至16頁、原審卷第30頁反面、第34頁反面、第35頁反面、本院卷第50頁反面），核與證人徐火明於警詢證述之情節相符（見偵卷第17頁正、反面），並有被告竊取東獄府物品時之穿著照片2 幀、現場照片4 幀、監視器翻拍照片8幀（見偵卷第18頁、第20至24頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白有相當證據可佐，且與事實相符，堪予採信。

㈡訊據被告對於上開施用甲基安非他命之犯行坦承不諱，且其於105 年5 月10日為警查獲後，經警方徵得其同意後採集其尿液送驗，鑑驗結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有採尿同意書、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、苗栗縣警察局苗栗分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司105 年5 月26日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見毒偵卷第28至29頁、第66至67頁），足徵被告之自白確與事實相符。又扣案之透明結晶1 包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，確檢出甲基安非他命（送驗淨重0.4492公克、驗餘淨重0.4465公克），此有衛生福利部草屯療養院105 年11月21日草療鑑字第1051100244號鑑驗書1 份在卷可稽（見本院卷第41頁），此外並有甲基安非他命1 包扣案可資佐證，足徵被告施用甲基安非他命之自白有上開證據可佐，且與事實相符，自堪採信。

㈢按施用第一級毒品、第二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度臺非字第 528號判決要旨參照）。經查，被告前於91年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年3 月28日釋放出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第225 號為不起訴處分確定；其於上開觀察、勒戒釋放出所後5 年內之91年間，又因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，經臺灣苗栗地方法院裁定送強制戒治，於92年10月30日因停止戒治付保護管束，於93年3 月13日保護管束期滿，刑責部分則由臺灣苗栗地方法院91年度易字第616 號判決判處有期徒刑6 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1 份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，復於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品案件，且經強制戒治執行完畢釋放及法院判刑確定，被告本次再於105 年5 月9 日施用毒品甲基安非他命，雖在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，惟其因已於「五年內再犯」，而非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。

㈣本件被告竊盜及施用第二級毒品犯行事證均已臻明確，其上開竊盜及施用第二級毒品犯行堪予認定，均應依法予以論罪科刑。

二、論罪部分：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告就犯罪事實二所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；就犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。

㈡被告為施用第二級毒品，而持有第二級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢又被告曾於103 年間，因贓物案件，經臺灣苗栗地方法院104 年度苗簡字第294 號判決判處有期徒刑2 月確定，於104年12月21日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案竊盜及施用毒品犯行，係涉犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣另按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）；又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年台上字第1101號判例要旨參照）。經查，被告雖於105 年5 月10日上午11時許，因騎乘通緝犯張竣凱之車牌號碼000-000 號機車，行經苗栗縣銅鑼鄉新興路時，為警上前盤查，惟被告於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其上揭施用甲基安非他命犯行前，即主動自其右側褲袋交出其施用後所剩餘之甲基安非他命1 小包（淨重0.4492公克，驗餘淨重0.4465公克）予警方查扣，並向該管公務員吳政錩警員自首其上揭施用甲基安非他命犯行，而接受裁判，且同意接受警方採集尿液送驗，此有員警職務報告及違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表各1 份在卷可稽（見毒偵卷第17、27頁），爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈤被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。

三、關於撤銷原判決之理由：

㈠撤銷原判決之理由：原判決認被告所犯刑法第320 條第1 項竊盜犯行及毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

⒈被告於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其上揭施用甲基安非他命犯行前，即主動交出甲基安非他命1 小包予警方查扣，並向警員自首其上揭施用甲基安非他命犯行而接受裁判，且同意接受警方採集尿液送驗，原判決未認定被告係自首，及敘明是否依刑法第62條前段規定減輕其刑，尚有未當。

⒉原判決於105 年9 月19日判決時未依同年7 月1 日已施行之刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，就被告竊得而未經告訴人徐火明領回之未扣案之VODKA 牌冰火汽泡酒2 瓶諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚有未洽。

四、被告上訴意旨略以：伊常在東獄府旁空屋活動，依長輩之說法貢品應係以手跟神明拜一拜就可拿回去吃了，而本案之汽泡酒屬私人財產，但廟宇屬公共場所，正派、光明為人們心中寄託之對象，為神聖、純潔不應擺放含有酒精類之不正當飲料，所以伊才當成垃圾帶走，請給予一時疏忽造成錯誤之被告一次機會等語。惟按意圖為自己或第三人不法之所有，而取他人所有物，即屬竊盜，而本案被告乘東獄府駐廟看管人員徐火明熟睡之際，拿走2 樓神殿前供桌上之他人所有之貢品罐頭果盆塔1 個及放置在洗手檯上之VODKA 牌冰火汽泡酒3 瓶，得手後並將其中1 瓶冰火氣泡酒喝掉，其餘竊得物品則丟棄在東獄府旁，即屬竊盜，被告所稱之「貢品應係以手跟神明拜一拜就可拿回去吃」，應係指自己持貢品祭拜神明，於祭拜完後將貢品取回時以手再向神明拜一拜即可取回而言，並非指就他人持以祭拜之貢品，亦可以手向神明拜一拜即可拿去吃，又放在洗手檯上之汽泡酒並非被告所有之物，其未經同意即將他人所有之汽泡酒當場喝掉或拿走，即屬竊盜，是以被告上訴為無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應將原判決予以撤銷改判。

五、自為判決之科刑及審酌之理由：爰審酌被告不思以己之力賺取自身所需，反藉由隨機竊取東獄府神殿前供桌上之貢品罐頭果盆塔1 個及洗手檯上之冰火氣泡酒3 瓶之方式獲取財物，所為不僅侵害告訴人徐火明對東獄府財物之管領權限，亦造成告訴人徐火明莫大之困擾，所為實應加以非難，另衡諸被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承上開竊盜犯行，被告所竊取之罐頭果盆塔1 個及冰火氣泡酒1 瓶業經告訴人徐火明尋獲取回，惟被告並未與告訴人徐火明達成和解（見本院卷第44、53頁公務電話查詢紀錄表）；又被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治後，仍未能戒斷，再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒、強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，坦承施用第二級毒品犯行之犯後態度及其犯罪之動機、目的、品行、家庭經濟狀況小康之生活狀況、國中畢業之智識程度（見偵卷第15頁調查筆錄受詢問人欄）、所生危害，犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

六、關於沒收部分：

㈠按刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公佈，並定於105 年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 第1 項定有明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項亦有所明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。而犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，而該犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 、3 、4 、5 項亦分別定有明文；再基於犯罪所得沒收並非刑罰，主要目的在於剝奪犯罪所得以預防犯罪，犯罪行為人自應承受可罰行為之風險，從而犯罪所得自無扣除成本之必要。

㈡又105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2 項定有明文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於105 年6 月22日修正公布，從而就毒品危害防制條例新修正之規定，即屬刑法第38條第2 項後段所稱之「特別規定」，而應優先適用，再依刑法第2 條第2 項所揭櫫之沒收適用裁判時法之法理原則，顯見立法者就沒收之規定，有意全面適用新修正之相關規定，從而就毒品危害防制條例，即應無新舊法比較之必要，一律適用修正後之規定，就查獲之第一、二級毒品，該條例第18條第1 項將「不問屬於犯人與否」之用語，修正為「不問屬於犯罪行為人與否」，將條文用語修正與刑法沒收規定一致，惟該條文既已修正，就查獲之第一、二級毒品，即應依該條項規定沒收銷燬之。

㈢被告所竊得之罐頭果盆塔1 個及放置在洗手檯上之VODKA 牌冰火汽泡酒3 瓶，其中1 瓶冰火氣泡酒業已飲用殆盡，其餘之貢品罐頭果盆塔1 個及冰火氣泡酒2 瓶則棄置於東獄府旁，惟其中1 瓶冰火氣泡酒則因破裂而毀壞，嗣告訴人徐火明發現遭竊後，在東獄府旁發現竊賊棄置之貢品罐頭果盆塔1個及冰火氣泡酒2 瓶（其中1 瓶已因破裂而毀壞），而已尋獲並取回罐頭果盆塔1 個及冰火氣泡酒1 瓶，因被告之犯罪所得已實際合法發還被害人，故依刑法第38條之1 第5 項之規定，不予宣告沒收或追徵，然未經告訴人徐火明領回之遭被告飲用完畢及破裂而毀壞之未扣案之VODKA 牌冰火汽泡酒2 瓶，依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，自應諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣扣案之甲基安非他命1 包（淨重0.4492公克，驗餘淨重0.4465公克）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，且係被告施用後剩餘之毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬之。又用以包裹、固定上開甲基安非他命之包裝袋，與其內之甲基安非他命粉末難以完全析離，俱視為一體，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬之，而鑑驗耗損之甲基安非他命，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第320 條第1 項、第47條第1 項、第62條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 條前段，判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。