臺灣高等法院 臺中分院105年度上易字第399號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上易字第399號

上訴人

即被告

趙世全

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度易字第1171號，中華民國105 年1 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第17804 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、趙世全前於民國96年間因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以96年度易字第811 號判決判處有期徒刑4 月，再經本院以97年度上易字第594 號判決駁回上訴而確定（第①案）；又因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以97年度易字第344 號判決判處有期徒刑8 月，再經本院以97年度上易字第1251號判決駁回上訴而確定（第②案）；另因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度投刑簡字第207 號判決判處有期徒刑5月確定（第③案），上開第①至③案件再經本院以97年度聲字第2089號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定。復於97年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第4609號判決判處有期徒刑1 年6 月，再經本院以98年度上易字第299 號判決駁回上訴而確定（第④案）；於98年間因竊盜等案件，經臺灣南投地方法院以98年度易字第85號判決判處有期徒刑10月、9 月、6 月確定（第⑤案）；又因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院分別以98年度易字第404 號判決判處有期徒刑10月確定（第⑥案）及以98年度易字第480 號判決判處有期徒刑4 月、7 月確定（第⑦案），上開第④至⑦案件，再經雲林地院以98年度聲字第1270號裁定定應執行刑為有期徒刑4 年9 月，並與前揭第①至③案件所定應執行刑合併執行，於97年11月16日入監執行，於102 年11月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103 年7 月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於104 年2 月14日下午2 時許，行經白必演位於南投縣草屯鎮○○路00○0 號住處騎樓前，先開啟白必演住處未上鎖之窗戶，著手查看搜尋有無人在內及屋內有何財物，見屋內無人且有財物可竊後，遂搬移原本置放隔壁即○○路00之0 號門前之椅子1 張，頂住白必演前開住處之紗窗大門，再持白必演所有置於該處騎樓窗戶下方，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之木製球棒1 支，先敲破大門之玻璃而毀壞門扇，於欲入內行竊之際，即為居住在隔壁即○○路00之0 號之白建文因聽聞玻璃破碎之聲響而出門查看，趙世全見狀隨即逃逸而未能得逞。嗣經約半小時後，趙世全返回上開處所徘徊，經白建文發覺而與白必演合力追捕，並報警查獲。

二、案經白必演訴由南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人白建文、白必演於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌上開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人白建文、白必演自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告趙世全於本院審理時亦未提出、主張任何可供證明上開證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」，以供本院得以即時調查，足認證人白建文、白必演於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。

二、卷附之現場及扣案物照片係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素；又現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附各該照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告趙世全對於卷內所附之上開照片亦未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。

三、扣案之木製球棒1 支，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本案上開扣案之木製球棒係經警依法定程序合法所扣得，有南投縣警察局草屯分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見警卷第26至29頁），復查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案具有關聯性，當有證據能力。

四、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭一至三所述外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官及被告趙世全於本院準備程序時均表示沒有意見（見本院卷第57頁），且檢察官及被告趙世全於本院審理中調查證據時，就此等事證之證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第66頁反面至第67頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告趙世全固坦承有於上開時、地毀損告訴人白必演住家大門玻璃之事實，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊沒有要去竊取任何東西，伊只是去找「王董」，他之前在伊開的檳榔攤及卡拉ＯＫ店欠了新臺幣（下同）3 、4 千元，當天打電話約他到草屯的草溪路高架橋下，在車上等不到他，後來在路上踢到石頭，沒多久就聽到門破掉的聲音，伊不知道是不是伊造成的就走掉，後來想說是不是伊打破的，所以才回頭，被害人的弟弟看到，就將伊抓起來送到警察局云云。惟查：

㈠證人白建文於偵查中具結證稱：104 年2 月14日下午2 時許，伊本來在家裡，聽到有玻璃破掉的聲音，伊走出去看，看到被告把棒球棍靠在窗戶下方，被告看見伊就跑了，伊去追被告，但沒有追到，之後白必演回到家，就先報警，後來伊和白必演發現被告在家門前徘徊，就和白必演一起追被告到草溪路把他攔下來，就把被告帶到白必演住處那邊，警察那時也來了。當時在現場並沒有看到石頭，當時被告有承認是拿棒球棍破壞大門玻璃，結果到派出所又改說是用石頭等語（見104 年度偵字第848 號卷第38、39頁）；復於原審審理時具結證稱：104 年2 月14日下午約2 點，伊在○○路00之0 號看電視時，聽到一聲棍子撞擊玻璃，玻璃破掉的聲音，伊就跑出去看，伊有看到被告丟掉棍子跑掉，伊追了約2 、300 公尺，被告就不見了，伊就叫伊弟媳打電話給白必演說他家遭小偷，白必演約15分鐘後就趕回家，我們就報警，在警察到場前，被告又走回現場，因為被告跑走時伊有看到他的側面和背面，他當時穿黑色夾克及牛仔褲，第2 次被告跑很快，伊開車、白必演騎機車追被告，大約追了5 、600 公尺左右；白必演家有窗戶，平時白必演都將窗戶關著，是被告將窗戶打開，警卷第32頁照片，最左邊是白必演家，最右邊是伊家，中間是另一個弟弟家，照片中抵住白必演家大門的椅子原本放在中間那戶門口；伊當天看到被告拿的棍子是白必演本來放在外面在趕狗的，平常都放在白必演家窗戶下方；住處旁是柏油路，附近沒有石頭，經過檢查後，現場確實都沒有石頭等語（見原審卷第64頁反面至第66頁反面），經核證人白建文於偵查中及原審審理時所證述之情節均相符。

㈡證人即告訴人白必演於警詢時證稱：104 年2 月14日下午2時30分發現伊住家南投縣草屯鎮○○路00○0 號遭一名男子破壞住家大門玻璃，準備進入屋內行竊，並且把大門旁原本關閉的窗戶打開，因為還沒進入屋內，所以沒有損失財物，只有大門玻璃遭打破，是伊堂弟白建文看到竊嫌，白建文有聽見破壞門窗的聲音，出來看時有看到該犯嫌欲逃跑，後來該犯嫌在伊家門前徘徊，白建文認出該犯嫌，伊就和白建文追逐犯嫌到草溪路上將他攔獲等語（見警卷第18、19頁）；復於偵查中具結證稱：伊沒有看到被告行竊的過程，是伊堂弟白建文叫住附近的親戚打電話給伊，伊就回來看，結果看到住處的紗窗門被用椅子撐開，伊出門時，不會這樣撐紗窗門，而且看到玻璃門被打破，伊就報警，結果白建文又看到被告在伊住處附近徘徊，所以伊和白建文就去追，追到被告後把他帶到伊家前，在現場沒有看到石頭，應該不是用石頭破壞玻璃的等語（見104 年度偵字第848 號卷第39、40頁）；再於原審審理時具結證稱：當時伊出去吃飯，隔壁弟媳打電話給伊說伊家玻璃被敲破，伊回來後就打電話報案，白建文跟伊說他看到一個人跑出去，追到外面後就不見了，後來附近鄰居、伊弟媳等人大家都在那邊，伊的一個弟弟站在外面靠近路邊，看到一個人以黑衣服蓋住頭只露出眼睛站在附近，詢問伊們是不是他，白建文出去看時確認就是他，伊騎機車、白建文開車去追被告；當天伊大門有上鎖，窗戶沒有上鎖但有關著，警卷第32頁照片中左邊那張白色椅子本來放在00之0 號那邊，是伊弟媳的，伊當天出門吃飯時，沒有將那張椅子抵住大門，伊趕回家時，就看到如照片所示情形，且玻璃已經破掉了，警卷第34頁的球棒是伊的，平常都放在照片中伊家的大門左邊，伊趕回家時，伊忘記球棒在哪，只記得是在門邊，有被移動過，伊家門口是柏油路，沒有石頭，當天警察到場時，沒有查扣到石頭，也沒有在住處內、外發現石頭等語（見原審卷第67頁反面至第69頁），經核證人白必演於警詢、偵查中及原審審理時所證述之情節均相符，亦與證人白建文上開證述內容相符，且證人白必演、白建文復經具結作證，亦與被告並不相識，應無甘冒偽證罪責而設詞誣陷被告之可能，是證人白建文、白必演上開證述，均堪採信。

㈢依證人白必演、白建文上開證述，佐以卷附之現場及扣案物照片、南投縣警察局草屯分局扣押筆錄、扣押物品目錄表等（見警卷第26至29、31至34頁）及扣案之木製球棒1 支，堪認告訴人白必演當日出門時，住處窗戶有關上，僅未上鎖，大門則有上鎖，且無以隔壁住戶之椅子頂住紗窗大門，實因被告欲入內行竊，而開啟窗戶查看屋內情形，已搜尋、物色具有價值之財物並確認無人在內後，即搬移隔壁住戶之椅子頂住紗窗大門，以便其持告訴人白必演所有原本置放在窗戶下方之木製球棒敲破大門玻璃而開門進入行竊，嗣因敲擊玻璃發生聲響而遭證人白建文發現，致未能得逞。

㈣被告雖以上揭情詞置辯，惟被告前於警詢時辯稱：伊是因為丟石頭反彈而導致打破大門玻璃，伊要去該處找朋友王董（阿文），因找不到這個人，伊踢到石頭生氣才撿起來丟等語（見警卷第7 頁）；於偵查中辯稱：伊是要去找阿文討錢，但伊不知道他住哪裡，伊心情不好，就拿石頭往地上丟，想不到石頭彈起來，砸破人家的玻璃等語（見104 年度偵字第848 號卷第34頁）；於原審準備程序中先辯稱：伊是要去收錢，結果去等不到，伊踢到一個雞蛋大小的石頭，結果打破玻璃等語（見原審卷第45頁）；復改稱：伊是要去找阿文收錢，因為找不到阿文，所以伊很生氣拿了一顆雞蛋大小的石頭往地上砸，結果撞到玻璃等語（見原審卷第53頁）；於本院準備程序時辯稱：伊是踢到石頭，沒多久就聽到門破掉的聲音等語（見本院卷第56頁反面），被告究係踢到石頭或丟擲石頭而導致被害人住處大門玻璃破裂，前後所述已非一致，而證人白必演、白建文上開均已證稱該處前方為柏油路，道路上並無被告所稱之雞蛋般大小之石頭，且案發後亦無在屋內或屋外發現有石頭等情，已述如前，衡情倘被告並無竊盜之意，僅單純誤損告訴人白必演之玻璃，何以遭證人白建文發覺後，並無當面澄清事實之舉，反而係放下球棒迅即逃離現場，是被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開加重竊盜之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言，而「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當。次按刑法第321 條第1 項第3 款之所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。又毀壞門扇及安全設備之行為，乃係竊盜之加重要件行為，自無成立毀損罪之餘地（最高法院83年度台上字第3856號判決意旨參照）。查被告趙世全所持之木製球棒，已足以敲破毀壞告訴人白必演住處之大門玻璃，顯見其質地堅硬，客觀上當足以對人之生命、身體、安全構成威脅，顯具有危險性，是上開木製球棒自屬兇器無疑。

㈡另按刑法上所謂之未遂犯，依照第25條第1 項之規定，係限於「已著手於犯罪行為之實行」始得構成，所謂「著手」是基於犯罪由決意、準備、著手、實施等階段的判斷，犯罪階段的判斷固然可以依據行為人顯現在外的客觀行為，但是因為犯罪階段事實上是由行為人主觀地依照其犯罪計畫來加以決定，因此所謂「著手」的判斷實無法剔除行為人主觀要素的因素，尤其，對於行為人科予刑罰是立於對於行為人內心違反規範狀態的處罰，刑法條文對於社會事實所形成的犯罪構成要件描述則是基於刑罰有限性所採取對於施以刑罰的範圍限制，因此刑法理論上，對於未遂犯之認定，也從原本之客觀理論，演變到所謂的主客觀混合理論，即以行為人主觀上在心中所盤算擬具的犯罪階段計畫為基礎，再具體觀察行為人在客觀上是否已經依其犯罪階段計畫直接啟動與該當犯罪構成要件行為直接密切的行為而定，而所謂直接密接行為的判斷則包含行為人對行為客體的空間密接性、對於行為結果的時間密接性以及行為對於法益侵害結果的危害可能性等。至同法第321 條之竊盜罪，為同法第320 條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至於該條第1 項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為，而未著手搜取財物，仍不能以竊盜未遂論（最高法院27年滬上字第54號判例參照）。惟刑法竊盜罪所保護之法益乃各個人對其所管領動產之支配力，此在同法第321 條之加重竊盜罪亦然，是於決定竊盜行為著手時點之際，即應考慮具體財產持有人之支配力是否已有被侵害之直接或現實危險性。就侵入住宅竊盜犯罪之型態觀之，若行為人不僅有侵入住宅之行為，且已開始有搜尋、物色財物、或為物色財物而接近財物之動作，則應認此際行為人之行為對住宅居住人就各個動產之支配力已有加以排除而移轉持有之直接或現實危險性，而非僅單純侵害住宅居住人居住安寧之法益。準此，在意欲竊盜而侵入他人住宅之場合，單純侵入住宅之行為固不得視為竊盜行為之著手，惟行為人若在被害人住宅範圍內已有搜尋、物色、或為物色而為接近財物之動作時，即應認已著手於侵入住宅竊盜之行為（最高法院84年台上字第4341號判決意旨參照）。查本案被告當天到告訴人住處本欲入內行竊，因此開啟告訴人住處窗戶，已搜尋及物色具有價值之財物，並於確認屋內無人後，遂持木製球棒擊破大門玻璃，業如前述，則依照前述理論觀之，被告客觀上已經與被害客體有直接密接的關係，被告敲破玻璃，緊接之行為即進入屋內竊取物品，亦已具有時間上的直接密接性，且被告的行為顯然已經對於告訴人之財產安全產生直接的危害，依照被告的犯罪階段計畫，開啟窗戶搜尋、物色、查看，確認無人且有財物後，即以椅子頂住紗窗大門，緊接著持木製球棒打破玻璃，是被告所為應認為已經達到著手之階段。

㈢核被告趙世全所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3款、第2 款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜未遂罪。被告尚未進入住宅，即遭人察覺而逃離現場，尚不該當同法第321 條第1項第1 款之侵入住宅竊盜罪；另毀壞門扇之行為，乃係竊盜之加重要件行為，自無再論科毀損罪之餘地，已如前述，公訴意旨認尚應論科毀損罪，尚有未洽。

㈣被告前於96年間因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以96年度易字第811 號判決判處有期徒刑4 月，再經本院以97年度上易字第594 號判決駁回上訴而確定（第①案）；又因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以97年度易字第344 號判決判處有期徒刑8 月，再經本院以97年度上易字第1251號判決駁回上訴而確定（第②案）；另因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度投刑簡字第207 號判決判處有期徒刑5 月確定（第③案），上開第①至③案件再經本院以97年度聲字第2089號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定。復於97年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第4609號判決判處有期徒刑1 年6 月，再經本院以98年度上易字第299 號判決駁回上訴而確定（第④案）；於98年間因竊盜等案件，經臺灣南投地方法院以98年度易字第85號判決判處有期徒刑10月、9 月、6 月確定（第⑤案）；又因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院分別以98年度易字第404 號判決判處有期徒刑10月確定（第⑥案）及以98年度易字第480 號判決判處有期徒刑4 月、7 月確定（第⑦案），上開第④至⑦案件，再經雲林地院以98年度聲字第1270號裁定定應執行刑為有期徒刑4 年9 月，並與前揭第①至③案件所定應執行刑合併執行，於97年11月16日入監執行，於102 年11月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103 年7 月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告已著手於加重竊盜犯罪行為之實行而未生竊得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。

三、原審認被告趙世全犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查毀壞門扇之行為，乃係竊盜之加重要件行為，自無再論科毀損罪之餘地，已如前述，原審除論被告上開加重竊盜未遂罪外，更論其想像競合犯刑法第354 條之毀損罪，揆諸上開判決意旨，即有未當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當，雖無可採，然原審判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前已有多次竊盜之前科紀錄，有上開被告之前案紀錄表1 份在卷可稽，詎仍不知悔改，竟為貪圖不法利益，率爾以攜帶兇器、毀壞門扇之方式欲竊取他人之財物，所為實不足取，幸經證人白建文發覺而未能得逞，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度及對告訴人所生之損害等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。至於扣案之木製球棒1 支，雖係供被告本案犯罪所用之物，惟該球棒為告訴人所有，業據告訴人於原審審理時供陳在卷（見原審卷第68頁），既非屬被告所有之物，爰不另為宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款、第3 款、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。