臺灣高等法院 臺中分院105年度上易字第873號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上易字第873號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

劉錦松

選任辯護人

張藝騰律師

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第552號中華民國105年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵緝字第1333號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉錦松係劉丁綾（所犯共同詐欺犯行，業據本院以103年度上易字第664號刑事判決判處有期徒刑6月確定，並已易科罰金執行完畢）之父，劉丁綾與鄭嘉鴻（所犯共同詐欺犯行，亦據上開刑事判決判處有期徒刑6月確定，並已易科罰金執行完畢）為夫妻。劉丁綾、鄭嘉鴻經由呂春玉、黃能義夫妻介紹認識魏明仁，並取得魏明仁之信任後，劉錦松竟與劉丁綾、鄭嘉鴻共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國99年9月21日，在劉丁綾、鄭嘉鴻當時位於臺中市○區○○○路000號16樓之5住處，由劉丁綾、鄭嘉鴻當面、劉錦松以SKYPE視訊方式，向魏明仁佯稱其等從事仲介黃金買賣交易，因需資金周轉，要求魏明仁參與投資美金8萬元，保證獲利美金10萬元，將於99年12月31日前支付等語，使魏明仁認有厚利可圖，不知有詐，因而陷於錯誤，於99年9月21日自其女魏珮玲之臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶內匯款美金8萬元（折合新臺幣252萬7920元）至鄭嘉鴻之華南銀行南松分行000000000000號帳戶內。劉錦松及劉丁綾、鄭嘉鴻並與魏明仁簽訂「合作經營契約書」，鄭嘉鴻並簽發面額美金10萬元之支票1紙及交付英文黃金買賣契約書為前開契約書之附件予魏明仁以資取信。嗣期限屆滿，劉錦松、劉丁綾、鄭嘉鴻未依約給付保證獲利及償還本金，且鄭嘉鴻簽發供擔保之支票亦未兌現，其等又一再拖延，魏明仁始悉受騙。

二、案經魏明仁訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、被告劉錦松及其辯護人均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第27至29、57至59頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告劉錦松固對於其為共犯劉丁綾之父，共犯劉丁綾與其夫即共犯鄭嘉鴻經由證人呂春玉、黃能義夫妻之介紹而認識告訴人魏明仁，於99年9月21日在共犯劉丁綾、鄭嘉鴻上開住處，由共犯劉丁綾、鄭嘉鴻當面，而被告劉錦松以SKYPE視訊方式，向告訴人魏明仁陳稱其等從事仲介黃金買賣交易，因需資金周轉，要求告訴人魏明仁參與投資美金8萬元，保證獲利美金10萬元，將於99年12月31日前支付等語，同日告訴人魏明仁自其女即證人魏珮玲之臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶匯款美金8萬元（折合新臺幣252萬7920元）至共犯鄭嘉鴻之華南銀行南松分行000000000000號帳戶內，被告劉錦松及共犯劉丁綾、鄭嘉鴻乃與告訴人魏明仁簽訂「合作經營契約書」，共犯鄭嘉鴻簽發面額美金10萬元之支票1紙及交付英文黃金買賣契約書為該合作經營契約書之附件予告訴人魏明仁收執一節及被告劉錦松迄今仍未為告訴人魏明仁仲介黃金交易成功或償還前開款項等情坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：其從事黃金仲介投資已經30餘年，迄今未能仲介魏明仁黃金交易成功，是因為本案交易要跟美國聯邦儲備基金報備，又涉及全世界7、8個單位跟反恐組織，手續相當複雜，當時找魏明仁投資時無法預料云云。被告劉錦松之選任辯護人則為其辯護稱：從103年12月30日提出之刑事呈報㈢狀（見103年度偵緝字第1333號卷第72至108頁）所附證五、六、七顯示，泰國暹地礦業有限公司（SCL RESOURCES CO.,LTD.）已出具證明書，足以證明被告劉錦松經營買賣貴金屬業務屬實等語。惟查：

㈠被告劉錦松與共犯劉丁綾、鄭嘉鴻共同基於詐欺取財之犯意聯絡，向告訴人魏明仁詐稱其等從事仲介黃金買賣交易，因需資金周轉，要求告訴人魏明仁投資，期滿支付高額之紅利，使告訴人魏明仁認有厚利有圖，因而陷於錯誤，自證人魏珮玲帳戶匯款美金8萬元至共犯鄭嘉鴻之帳戶，嗣期限屆滿，被告劉錦松及共犯劉丁綾、鄭嘉鴻均未依約給付保證之獲利及償還本金，且共犯鄭嘉鴻簽發供擔保之支票經多次換票取回或遭銀行退票等情，業據告訴人魏明仁於另案原審審理中以證人身分證述甚詳（見原審102年度易字第3070號卷㈠第99頁反面至123頁），並有與所述相符之「合作經營契約書」、證人魏珮玲之臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶存摺內頁影本、由共犯鄭嘉鴻簽發之支票、確認函、英文黃金買賣契約書、備忘錄、延期備忘錄、共犯鄭嘉鴻簽發之支票經退票後以等額之支票換回之資料、臺中商業銀行函、共犯鄭嘉鴻簽發之支票、切結書、確認書、本票、退票通知書、匯豐銀行函等資料（見101年度偵字第14480號偵卷⑴第64至80、97至112頁）在卷可憑。共犯劉丁綾、鄭嘉鴻亦自承以從事仲介黃金買賣交易，要求告訴人魏明仁投資等語無訛（見101年度偵字第14480號偵卷⑴第154頁正反面、155頁正反面），另被告劉錦松則於103年10月9日緝獲時供認：「…我只是中間仲介…劉丁綾、鄭嘉鴻是在我背後支持」等語（見103年度偵緝字第1333號卷18頁反面）明確，堪認告訴人魏明仁此部分指述，應非子虛，堪予採信。

㈡告訴人魏明仁雖於原審102年度易字第3070號刑事案件審理時證稱：劉丁綾、鄭嘉鴻未言明係仲介買賣云云。惟99年6月30日告訴人魏明仁與共犯劉丁綾、鄭嘉鴻簽署借款協議書當場見證之證人呂春玉、黃能義於偵查及該案審理時均一致證稱：在商談時，劉丁綾、鄭嘉鴻有談及其等係從事仲介國際石油及黃金買賣交易等語無誤。其中證人呂春玉於偵查中證稱：「那時候我跟告訴人講說被告他們本來就是仲介，我不知道告訴人甚麼時候知道的」等語（見101年度偵字第14480號偵卷⑴第157頁）；次於原審102年度易字第3070號刑事案件審理中證述：「（問：為什麼魏董知道這是『仲介』，我聽你這樣解釋沒有人知道這是『仲介』？劉丁綾油管買賣需要這一筆錢週轉那跟『仲介』什麼關係？）這個他們是一個橋樑」、「（問：誰是橋樑？什麼跟什麼的橋樑？）仲介要一個橋樑，這個實際上我知道就是這麼多」、「（問：你知道這麼多，魏明仁知道這麼多？）他也知道他也曉得」、「（問：你要跟我講魏明仁怎麼曉得？）我有跟他講，劉丁綾也有跟他講…我跟魏明仁講說，他們是油管買賣仲介要處理，欠這一筆錢這樣子。我說你要不要，有錢要不要週轉她，他說那有沒有合約書什麼憑據，我說有合約書，合約書魏明仁拿去給人家鑑定」等語（見原審102年度易字第3070號卷㈠第221頁反面至222頁）。而證人黃能義亦於同一案件審理中證稱：「（問：你去見證的時候你有聽到鄭嘉鴻或是劉丁綾說這個是油品買賣的仲介事業嗎？）對，那時候他是講這個事項」、「（問：有講到仲介這兩個字嗎？）因為他是講仲介是說他是租油管，那就是仲介了」、「（問：有沒有明確講到仲介這兩個字？）因為她就在講我父親是大陸跟俄羅斯他們那邊的一個橋樑」、「（問：有沒有講到仲介這兩個字？）有」、「（問：怎麼講的，講仲介的全文是怎麼講的？）不是，她不是說單講的，她只是說我父親他是做大宗物資，他是現在是俄羅斯有原油要買給中華人民共和民國，中華人民共和國他是把這條線拉給中華人民共和國，經過中華人民共和國也批准了，批准以後他就計畫說什麼時候要開始他那邊要出油，他這邊要接油，這個費用由他出，這個是他們去溝通去講的」、「（問：所以全文就是這樣講，沒有講到仲介這兩個字？）對」、「（問：全文就是照你剛剛這樣子講的，但是沒有講到仲介這兩個字，所以你認為這個過程就是仲介？）這個過程是仲介」等語（見原審102年度易字第3070號卷㈠第128頁反面至129頁）。觀之告訴人魏明仁與共犯劉丁綾、鄭嘉鴻簽訂之合作經營契約書（見101年度偵字第14480號偵卷⑴第64頁）所載文義，共犯劉丁綾、鄭嘉鴻係邀同告訴人魏明仁共同參與投資黃金交易甚明。另由共犯鄭嘉鴻當場交付告訴人魏明仁之黃金買賣合約書（即上開契約書之附件，見101年度偵字第14480號偵卷⑴第68至76頁）之記載觀察，其上買方、賣方無一係共犯劉丁綾、鄭嘉鴻或被告劉錦松之姓名（見101年度偵字第14480號偵卷⑴第72頁），告訴人魏明仁一望即知共犯劉丁綾、鄭嘉鴻顯非國際黃金買賣交易之買方或賣方。是告訴人魏明仁於原審審理時所述共犯劉丁綾、鄭嘉鴻未言明係仲介云云部分，核與事實不符，尚難採信，附此敘明。

㈢被告劉錦松雖以前開辯詞否認其有詐欺告訴人魏明仁之事實云云。然被告劉錦松自103年10月9日緝獲後，迄本院105年12月14日辯論終結前，對其實際如何仲介黃金買賣乙事，並未詳細說明流程，並自陳迄今未仲介黃金買賣成功等語。然其於本院103年度上易字第664號刑事案件之103年12月30日審理時，以證人身分證稱：其從事國際貿易與大眾物資業務，包括油品買賣與黃金買賣。其於99年9月21日向魏明仁調用美金8萬元，是黃金案，均有相關之書面資料，這個案子其都交給鄭嘉鴻處理；於99年9月21日的第二筆錢就是仲介費用，包括文件工作、認證工作，還有交給金管會的費用。最後確認才能拿到交易碼，就是這些費用等語（見本院103年度上易字第664號卷第174頁反面、175頁反面至176頁反面），同日復以所謂陳報狀說明：「…2010年9月初我打電話給魏明仁先生告知有一黃金買賣仲介案需銀行處理行政費用…我在泰國順利取得款項後交給泰國授權公司（SCL RESOURCES CO.,LTD.）附件D附上我交給授權公司，他們開給我的收據公司用此款項打點黃金買賣仲介交易事宜」等語（見本院103年度上易字第664號卷第250至251頁），由此可見其對於共犯劉丁綾、鄭嘉鴻向告訴人魏明仁收受之美金8萬元去向，竟有多次不同之版本。又觀之共犯劉丁綾、鄭嘉鴻與告訴人魏明仁簽署之「合作經營契約書」第二條約定：「雙方同為本案及相關保密協定及佣金分配表所稱之賣方仲介…受益金額為附件(a)、(b)所簽交易總額之『百分之零點零零伍』」；應屬乙方之各期佣金受益金額」等語，並有用以證明其等確有從事仲介黃金買賣交易之黃金買賣契約書（SALEAND PURCHASE AGREEMENT FOR AU METAL Off the MarketDeal）引為附件，是該契約書所載倘屬真實，被告劉錦松與共犯劉丁綾、鄭嘉鴻均為黃金「賣方」之仲介（上開契約書賣方國籍為泰國），被告劉錦松何需取得款項後交予所謂之授權公司？益見，被告劉錦松所供其向告訴人魏明仁所收的錢確實要幫忙購買黃金云云（見原審卷第129頁，本院卷第26頁反面、60頁），顯與前開契約約定意旨不符，其供詞反覆，難以採信，實不言可喻。又果被告劉錦松已如數交付款項予該泰國公司，何以迄今已近6年，被告劉錦松仍未能提出任何收據資為證明，僅提出一些無法證明為真正之資料〔尤以選任辯護人於103年12月18日所提出之所謂共犯鄭嘉鴻從事仲介200噸黃金買賣交易之契約（下稱後契約），經對照與前開作為附件之黃金買賣契約書（下稱前契約）之異同，該2份契約之賣方均為Somrudee Boontanondha（泰國籍），交易黃金數量均為200公噸，但前契約日期為2010年9月；後契約之日期則為2011年11月16日，買家均不相同，顯然無法以後契約來證明前契約之內容真實，況且被告劉錦松辯稱係將款項交付SCL RESOURCES公司，亦與前開2紙契約內容無一吻合，可見此黃金買賣契約自難作為被告劉錦松有利之認定〕以為搪塞，各該資料內容亦無法看出被告劉錦松確有仲介黃金買賣之事實，更無法證明被告劉錦松確有將告訴人魏明仁交付之合作經營款項美金8萬元，用以從事仲介黃金買賣交易之情。換言之，被告劉錦松及共犯劉丁綾雖一再陳稱，其等確實從事黃金買賣仲介，然告訴人魏明仁匯款至共犯鄭嘉鴻帳戶之款項，依共犯劉丁綾所供，係透過地下匯兌方式已匯款至泰國（見本院103年度上易字第664號卷第101頁反面），復以上訴狀陳明係由泰國「林肯公司」收受，然被告劉錦松自始僅泛稱已將款項交付SCL RESOURCES公司，彼2人均未能提出經公證可信之資料加以證實，豈能採信。是以，被告劉錦松自承從未仲介黃金交易成功，其等自99年9月21日收受告訴人魏明仁交付之美金8萬元後，迄今已近6年仍無法提出相關資金流向，亦不能將款項如數返還予告訴人，前開所辯，自難採信。

㈣此外，共犯劉丁綾、鄭嘉鴻俱因共犯此部分詐欺犯行，經本院以103年度上易字第664號刑事判決各判處有期徒刑6月確定，並於104年6月25日易科罰金執行完畢等情，有上開刑事判決1份在卷足憑（見原審卷第23至32頁）。是被告劉錦松既以SKYPE視訊方式遊說告訴人魏明仁，並自承在泰國取得告訴人魏明仁所交付之款項，故其與共犯劉丁綾、鄭嘉鴻共同以不實之仲介黃金買賣，佯稱保證獲利云云，詐騙告訴人魏明仁，使其陷於錯誤，因而交付美金8萬元之犯行，事證明確，洵堪認定。

三、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告劉錦松行為後，刑法第339條第1項於103年6月18日修正公布施行，並自同年6月20日起生效。修正前刑法第339條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，業經修正為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，並增定刑法第339條之4「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」，法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，並就「冒用政府機關或公務員名義犯之」、「三人以上共同犯之」、「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」者，增訂「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」之加重規定，此已涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較之必要，而經比較結果，修正後之規定並未較有利於被告劉錦松，是應適用修正前刑法第339條第1項之規定。

㈡核被告劉錦松所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其與共犯劉丁綾、鄭嘉鴻之間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、原審法院因認被告劉錦松之罪證明確，適用刑法（修正前）第339條第1項、第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告劉錦松前因偽造有價證券案，逃亡海外數十年，迨追訴權時效完成，始經免訴判決確定之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其與共犯劉丁綾、鄭嘉鴻不思循正當管道獲取財物，共同以投資黃金買賣之事，詐騙告訴人魏明仁美金8萬元（折合新臺幣252萬7920元），告訴人魏明仁所受損害難謂輕微，且被告劉錦松犯後未與告訴人魏明仁和解或賠償損害，選任辯護人於原審審理時猶稱被告劉錦松女兒日前打電話給告訴人魏明仁，電話中告訴人魏明仁表示願意原諒被告云云，經原審詢問告訴人魏明仁結果，告訴人魏明仁陳稱其絕無原諒被告劉錦松之情，有原審電話紀錄表1份在卷可憑，並參以被告劉錦松自承在泰國如數取得告訴人魏明仁交付之款項暨共犯劉丁綾、鄭嘉鴻就本案犯行之前開刑度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算一日之折算標準，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官雖就此部分提起上訴，然未具體指摘原判決就此部分有何認事用法或量刑不當之處，其上訴為無理由，應予以駁回。

貳、無罪及不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：㈠被告劉錦松與同案被告劉丁綾、鄭嘉鴻共同基於詐欺取財之犯意聯絡，於99年6月30日在同案被告劉丁綾、鄭嘉鴻前開住處，由同案被告劉丁綾、鄭嘉鴻當面，而被告劉錦松以SKYPE視訊方式，向告訴人魏明仁佯稱其等在從事仲介國際石油買賣交易，因需資金周轉，繳交油管費美金18萬5000元，需向告訴人魏明仁借款美金9萬元，將於99年10月31日償還美金12萬元等語，使告訴人魏明仁認有厚利可圖，不知有詐，因而陷於錯誤，於99年6月30日自其女即證人魏珮珺之臺灣土地銀行臺中分行000000000000號帳戶轉帳美金9萬元（折合新臺幣289萬6200元）至同案被告鄭嘉鴻上開帳戶內，被告劉錦松與同案被告劉丁綾、鄭嘉鴻並與告訴人魏明仁簽訂借款協議書，同案被告鄭嘉鴻並簽發面額各為美金6萬元之支票2張並交付英文燃油買賣契約書予告訴人魏明仁以資取信；㈡被告劉錦松與同案被告劉丁綾、鄭嘉鴻接續上開（仲介黃金買賣交易）詐欺取財之同一犯意，於99年12月29日在同案被告劉丁綾、鄭嘉鴻前開住處，由同案被告劉丁綾、鄭嘉鴻當面，而被告劉錦松以SKYPE視訊方式，向告訴人魏明仁佯稱：其等在從事仲介黃金買賣交易，因需資金周轉，需向告訴人魏明仁借款美金4萬元，將於100年2月28日償還美金6萬元，致告訴人魏明仁陷於錯誤，於99年12月29日自證人魏珮珺之臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶轉帳新臺幣120萬元《美金4萬元》至同案被告鄭嘉鴻上開帳戶內。因認被告劉錦松上開2部分所為，亦涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、證據能力之說明：按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照），先予敘明。

四、公訴意旨認被告劉錦松涉犯此部分詐欺取財犯行，無非係以告訴人魏明仁之指述、證人魏珮珺之臺灣土地銀行臺中分行000000000000號帳戶存摺內頁及臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶存摺內頁、臺灣土地銀行匯款申請書及臺中銀行國內匯款申請書回條、借款協議書（借據）2份、同案被告鄭嘉鴻簽發之支票（3張）等影本及同案被告劉丁綾、鄭嘉鴻等人之證述，為其主要論據。訊據被告劉錦松堅決否認有何上開詐欺取財之犯行，其辯稱內容亦同前開所述等語。

五、經查：

㈠告訴人魏明仁固於99年6月30日及99年12月29日，自證人魏珮珺之臺灣土地銀行臺中分行000000000000號帳戶及臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶內，分別轉帳新臺幣289萬6200元、新臺幣120萬元至同案被告鄭嘉鴻上開華南銀行南松山分行帳戶內，各有前述帳戶存摺內頁暨臺灣土地銀行匯款申請書及臺中銀行國內匯款申請書回條影本各1份在卷可憑，而同案被告鄭嘉鴻收受上開款項後，同案被告劉丁綾、鄭嘉鴻即與告訴人魏明仁於同日簽署借款協議書（借據）1份，並由同案被告鄭嘉鴻簽發渣打銀行美金支票交予告訴人魏明仁（99年6月30日部分，簽發美金6萬元支票2張，發票日均為2010年10月30日、99年12月29日部分亦簽發美金6萬元支票1張，發票日2011年2月28日）收執一節，亦有借款協議書（借據）2份及渣打銀行支票影本3張在卷可憑，此部分事實堪予認定。然對照該借款協議書（借據）2份意旨，業已表明被告劉錦松與同案被告劉丁綾、鄭嘉鴻從事關於石油物質或黃金交易之國際貿易業務其資金周轉需求，向告訴人魏明仁商借周轉金之意旨，且明定借款期限分別至99年10月31日及100年2月28日止，約定還款金額中已含民法最高利率20％再加計50％（即年利率30％）計算之利息等語，核此約定內容與前述99年9月21日簽訂之「合作經營契約書」，係邀同告訴人魏明仁投資，同為附件黃金買賣契約之賣方仲介，載明受益金額等情，容有顯著之差異。是被告劉錦松同案被告與劉丁綾、鄭嘉鴻即便於99年9月21日以詐欺之手段，詐騙告訴人魏明仁之美金8萬元，然在此日期之前約3個月（即99年6月30日），以「關於石油物質交易之國際貿易業務其資金周轉需求」，或此之後約3個月（即99年12月29日），以「關於黃金交易之國際貿易業務其資金周轉需求」為由，向告訴人魏明仁「商借」新臺幣289萬6200元及120萬元，各允於借款期限屆至時返還美金12萬元及6萬元云云，縱然未依約定履行，不能一概而論。此僅足以證明被告劉錦松及同案被告劉丁綾、鄭嘉鴻與告訴人魏明仁之間確實有消費借貸之法律關係，且債務不履行之事實而已，尚難依此遽認被告劉錦松係與同案被告劉丁綾、鄭嘉鴻係以不實之方法詐騙告訴人魏明仁，並使告訴人魏明仁陷於錯誤，而交付上開款項。

㈡再者，證人黃能義於原審102年度易字第3070號刑事案件審理時證稱：「（問：在99年6月30日借款的時候魏明仁知不知道說劉丁綾遭她舅舅澳門金莎賭場拖累的事？）他已經知道，他是知道她的經濟情況不很好，所以說她一直再想要再重新發起，所以她到臺中做房地產業」、「（問：你當時介紹的時候就跟劉丁綾講說這個人房地產很厲害妳跟他學習這樣，你怎麼跟魏明仁介紹劉丁綾他們家是什麼樣的家庭？）我說她因為過去的情形她是等於是失敗再下來，她要在重新開始，我希望你看看可不可以提拔她，我介紹你，你可以評估看看，他就一直跟她很好」等語（見原審102年度易字第3070號卷第124頁正反面）。又證人呂春玉亦於原審102年度易字第3070號刑事案件審理時證述：「（問：魏明仁借款給劉丁綾當時或之前，你有無告訴魏明仁劉丁綾的經濟狀況？）我有跟魏明仁講，說劉丁綾失敗過，我有跟他講」、「（問：具體描述一下你怎麼跟魏明仁講？）介紹給魏明仁認識的動機是因為劉丁綾做土地做的不好、零零落落，我跟魏明仁是20幾年的朋友，我想跟他說在他那邊可以學到東西，是這樣子介紹給魏明仁，是好意，魏明仁也說好，可以，所以這樣子介紹這樣子認識的。接下來在借前面那個款那個200多萬，我跟魏明仁講說他們有困難要油管、魏明仁說可以借給她，是這樣子借給她的。其他的魏明仁也知道劉丁綾經濟不好，年輕人他願意幫她拉她一把，他也吃過苦的人，魏明仁我跟他20幾年的朋友人也很好，他說他也吃過苦剛好有錢可以借給她，頭一筆我知道再接下去我就不知道了，我就不知道魏明仁有再借給劉丁綾錢，他叫劉丁綾不要跟我們講，我也不曉得怎麼會變這麼多，我也訝異了，所以我們純粹介紹給魏明仁是做土地的，動機不是說是其他的問題」、「（問：99年6月30日魏明仁借款的時候，魏明仁知不知道劉丁綾遭他舅舅澳門金沙賭場拖累的事情？）知道，她有提過，有提過沒錢才給他借的是這樣子。劉丁綾她也很辛苦、也很可憐，憑良心講她一個公公也是癌症、媽媽也是中風，二個小孩都要帶，她也一直跟我講說她有錢也要趕快把錢還人家，她有時候沒有錢出去，機票錢也是從我這邊借給他們這樣子，所以這一筆錢、再借下去多少我就不知道了，魏明仁叫劉丁綾不要跟我講，說這個錢已經處裡好了，我也問過魏明仁說這個錢還了沒？他說你不要管，不要管我當然介紹你們認識，你們好朋友就好朋友不要吵架就好了，誰知道這1、2年拱出來要告她，我也傻掉了。的確我憑良心講對天發誓接下去的錢我就不知道了，前面的因為20幾年的朋友我跟我先生給他做見證人，接下去我就不知情了」、「（問：你剛剛有提到你一開始介紹第一筆9萬美金、油品買賣這個時候，你是怎麼跟魏明仁解釋這一筆買賣的或是你聽到什麼？）就是說劉丁綾他們有困難想東山再起，魏明仁自己也願意，說好啊，年輕人」、「我跟他講說，魏董，劉丁綾有困難你要不要幫她，她剛好要用油管…他說是這樣子，有合約書就拿合約書給他看，是我跟魏明仁講說劉丁綾油管買賣要使用這一筆錢」等語（見原審102年度易字第3070號卷第219頁正反面、221頁反面）。是由證人黃能義、呂春玉上開證述之內容可知，告訴人魏明仁於99年6月30日借款美金9萬元給同案被告劉丁綾等人時，對其等之經濟狀況十分清楚。告訴人魏明仁既已知悉同案被告劉丁綾等人之償還能力不佳，仍願意自99年6月30日開始，陸續將上開款項借予被告劉錦松與同案被告劉丁綾、鄭嘉鴻，自不得再以事後被告劉錦松與同案被告劉丁綾、鄭嘉鴻無法依約還款，而認被告劉錦松係施用詐術騙取告訴人魏明仁，亦不得認為告訴人魏明仁係因陷於錯誤，而借貸上開款項予被告劉錦松及同案被告劉丁綾、鄭嘉鴻。

㈢又被告劉錦松及同案被告劉丁綾、鄭嘉鴻以從事國際石油貿易，需資金周轉，於99年6月30日與告訴人魏明仁簽訂「借款協議書」（借據），向告訴人魏明仁借貸9萬美元。另於99年12月29日以從事仲介黃金買賣交易，亦需資金周轉，向告訴人魏明仁借款4萬美元。縱使被告劉錦松與同案被告劉丁綾、鄭嘉鴻是否從事國際石油貿易、仲介黃金買賣等情，仍有可疑。然按稱消費借貸者，謂於當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。此與上開本院認定被告劉錦松有罪部分所簽訂「合作經營契約書」並不相同。蓋以，稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。告訴人魏明仁與被告劉錦松及同案被告劉丁綾、鄭嘉鴻簽訂之「合作經營契約」既載明雙方共同出資合作從事黃金交易，自屬合夥契約之性質。是如以不實之投資項目欺瞞告訴人，使告訴人魏明仁因此陷於錯誤，而交付投資款項，自屬詐欺犯行無疑。反之，如為借貸關係，借用人於取得貸與移轉之金錢後，本有自由使用之權利，貸與人無權過問借用人之使用目的是否與借貸原因相符，更不得依借貸原因不實，即認借用人係施用向貸與人詐術騙取款項。

㈣尤以，被告劉錦松當時人在海外，實際與告訴人魏明仁接觸、取得告訴人魏明仁信任者乃同案被告劉丁綾、鄭嘉鴻夫妻。被告劉錦松充其量僅於特定時間與告訴人魏明仁網路視訊而已。因此，同案被告劉丁綾、鄭嘉鴻就此部分情事，既經上開確定刑事判決參酌附卷之簡訊內容，並綜合相關事證後，認定告訴人魏明仁於借款予同案被告劉丁綾前，即已知悉同案被告劉丁綾經濟已陷於困境，家庭經濟能力不佳，同案被告劉丁綾始有必要向告訴人魏明仁借款，則同案被告劉丁綾於向告訴人魏明仁借貸之際，並無隱瞞其無資力及無還款能力之事實，而告訴人魏明仁於借款之際亦知悉同案被告劉丁綾為無資力之人，其仍願意借款予同案被告劉丁綾，自難謂同案被告劉丁綾有何施用詐術及告訴人魏明仁有何陷於錯誤之可言，且無證據足以證明其等有詐欺之不法所有意圖，因而就同案被告劉丁綾、鄭嘉鴻不另為無罪判決之諭知，而被告劉錦松所涉情節，猶較輕於同案告劉丁綾、鄭嘉鴻2人，自難為不同之認定，乃當然之理。

六、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案公訴人所舉之證據，尚無法使本院就被告劉錦松確有起訴意旨所指上開詐欺取財犯行〔即㈠告訴人魏明仁於99年6月30日自證人魏珮珺之臺灣土地銀行臺中分行000000000000號帳戶轉帳新臺幣289萬6200元（美金9萬元）至同案被告鄭嘉鴻帳戶中、㈡告訴人魏明仁於99年12月29日自證人魏珮珺之臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶，轉帳新臺幣120萬元（美金4萬元）至同案被告鄭嘉鴻上開帳戶內〕，已達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度。此外，本院復查無其他積極事證足以證明被告劉錦松確有公訴人所指此部分之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，此部分應屬不能證明。惟公訴意旨就前開㈡部分（即99年12月29日）認與本院已為論罪科刑部分，係接續同一犯意（見起訴書第2頁），而就前開㈠部分（即99年6月30日），起訴書已於犯罪事實欄以㈠、㈡區分其犯行，並於起訴書最末說明「被告就上開2犯行間，犯意各別，行為互殊，請分論併罰」之旨，因此，原審針對就前開㈠部分（即99年6月30日），對被告劉錦松無罪之諭知，而就前開㈡部分（即99年12月29日），對被告劉錦松不另為無罪判決之諭知，並無不當。公訴人提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，難認有理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。