臺灣高等法院 臺中分院105年度上易字第919號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上易字第919號

上訴人

即被告

湯清洋

選任辯護人

林文成律師

上訴人

即被告

林恕展

上訴人

即被告

范世軒

上訴人

即被告

翁林俊

上三人共同選任辯護人

周復興律師

上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度審易字第191 號中華民國105 年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第12053 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、湯清洋前因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度中簡字第2169號判決判處有期徒刑3 月、3 月，並定應執行有期徒刑4 月確定，於民國100 年11月8 日易科罰金執行完畢。

二、湯清洋、林恕展、范世軒、翁林俊、趙昌麟、陳裕翔、黃建文、陳文俊、吳俊賢等人（趙昌麟業經原審判處有期徒刑3月【共16罪】，如易科罰金，均以新臺幣1 千元折算1 日，應執行有期徒刑1 年2 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日確定；陳裕翔業經原審判處有期徒刑3 月【共16罪】，如易科罰金，均以新臺幣1 千元折算1 日，應執行有期徒刑1 年2 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日確定；黃建文業經原審判處有期徒刑4 月【共16罪】，如易科罰金，均以新臺幣1 千元折算1 日，應執行有期徒刑1 年4 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日確定；陳文俊業經原審判處有期徒刑4 月【共16罪】，如易科罰金，均以新臺幣1 千元折算1 日，應執行有期徒刑1 年4 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日確定；吳俊賢業經原審另以105 年度審簡字第570 號判處有期徒刑4 月【共16罪】，如易科罰金，均以新臺幣1 千元折算1 日，應執行有期徒刑1 年4 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日確定）於102 年1月至8 月間，分別加入某詐騙集團，即個別或與同一詐騙集團成員結伴搭乘飛機至菲律賓，進入該詐騙集團在馬尼拉市所設立之詐騙電信機房（址設No . 5525,Block 55,Lot25,VictorEmmanuelle Street ,Italia 500,Las Pinas City ,Metro Manila ,PH )，與該電信機房內臺灣地區籍、大陸地區籍、菲律賓籍成員及詐騙集團成員等多人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由該詐騙集團成員於上址設立詐騙電信機房，為節省大量詐騙語音群發及詐騙撥接話電訊費用，同時逃避司法機關查緝，以電腦程式將語音訊號壓縮成數據資料封包後，利用電腦網際網路之即時語音傳送服務，透過網路上各相關通訊協定，做點對點的即時通訊功能，以電腦設定系統撥打語音電話之方式，隨機撥打大陸地區不特定人之實體電話號碼進行詐騙。該機房則由湯清洋、林恕展、范世軒3 人接受該詐騙集團之指示，湯清洋在上開電信機房內負責機房內人員之生活、庶務等管理，限制人員之進出，范世軒、林恕展負責計算及核算薪資並協助管理，其餘人員則依職責分別擔任一、二、三線之話務人員，其一線話務人員以大陸地區人民宋開玉等11人、陳裕翔、趙昌麟等為主線，負責佯裝為醫療保險中心客服人員，以電腦系統隨機撥打電話之方式著手詐騙，向大陸地區不特定之民眾謊稱：醫保卡遭人冒用，積欠醫療費用，需配合調查，並將名下帳戶內款項轉至指定帳戶等語，並由一線成員填寫轉單後，轉給二、三線話務人員，由林恕展、范世軒、黃建文扮演二、三線人員，吳俊賢、翁林俊、陳文俊、湯清洋則擔任二線話務人員，佯裝係大陸地區公安局警員或檢察官，於大陸地區不特定民眾接聽後，填寫被害人基本資料（成效單）及資金動態流向單等。嗣於102 年8 月6 日該詐騙機房共對如附件二所列之大陸地區不特定民眾16人（起訴書誤為18人）著手詐騙行為（其中僅取得大陸地區警方製作之李廣義、張士良、李洪濤筆錄，詳附件一），因該等民眾起疑而未遂。

三、嗣於102 年8 月10日18時許，內政部警政署刑事警察局國際科、臺北市政府警察局刑警大隊經由國際刑事互助，由菲律賓警方於上址機房內查獲湯清洋、林恕展、范世軒、吳俊賢、翁林俊、陳文俊、黃建文、陳裕翔、趙昌麟等人及共犯大陸地區人士宋開玉等11人、菲律賓籍1 人，共21人，並於上址扣得如附件三所示之物，並查獲如附件四所示之物。後於103 年4 月25日由菲律賓警方遣送湯清洋、林恕展、范世軒、吳俊賢、翁林俊、陳文俊、黃建文、陳裕翔、趙昌麟等9人回臺灣地區，由我方警察單位循線查悉上情。

四、案經大陸地區人民李廣義訴由大陸地區公安局轉請臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按刑法第3 條前段規定：「本法於在中華民國領域內犯罪者，適用之。」而中華民國憲法第4 條規定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」又依94年6 月10日修正公布之中華民國憲法增修條文第1 條第1 項：「中華民國自由地區選舉人於立法院提出憲法修正案、領土變更案，經公告半年，應於3 個月內投票複決，不適用憲法第4 條、第174 條之規定。」第4 條第5 項：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經全體立法委員4 分之1之提議，全體立法委員4 分之3 之出席，及出席委員4 分之3 之決議，提出領土變更案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，不得變更之。」而立法委員迄今不曾為領土變更案之決議，中華民國自由地區選舉人亦不曾為領土變更案之複決。另中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」而臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2 條第2 款規定：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」已明示大陸地區仍屬中華民國之領土；同條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號、90年度台上字第705 號判決意旨參照）。查本件之犯罪結果地（被害人接收詐騙電話時所處位置）為大陸地區，核屬在中華民國統治權範圍內，揆諸前揭說明，本院自有審判權，合先敘明。

二、證據能力之說明

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告4 人及其等之選任辯護人均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而經本院審酌上開傳聞證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據，自均具有證據能力。

㈡又刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，被告及其辯護人均同意作為證據使用，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。

貳、實體方面之理由

一、認定犯罪事實所犯之證據及理由上開犯罪事實業據被告湯清洋、林恕展、范世軒、翁林俊坦承不諱，並據證人即被害人李廣義、張士良、李洪濤指證甚詳，且據共同被告湯清洋、范世軒、林恕展、翁林俊、同案被告趙昌麟、陳裕翔、黃建文、陳文俊、吳俊賢於警詢、偵查、原審審理中相互供述無誤，並有Las Pinas 機房一樓二樓位置圖、內政部警政署刑事警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認人：范世軒、林恕展、黃建文、趙昌麟】（臺北市政府警察局警卷一第6 、7 、19、24、40頁）、於Las Pinas詐騙機房查獲之被害人資料（臺北市政府警察局警卷一第47頁正面）、偽造之上海市崇明公安局之轉單16張（臺北市政府警察局警卷二第60至69頁及第73至78頁）、中國大陸被害人年籍、收入、家庭狀況、重點筆錄、金融清查單及一、二、三線有無過單等資料15張（臺北市政府警察局警卷一第59至62、64、67、69、71頁；臺北市政府警察局警卷二第70至78頁）、空白轉單50張（臺北市政府警察局警卷二第80至129 頁）、菲律賓警方之移交清冊、搜索票聲請書及法院核發之搜索票影本、扣押物清單（臺北市政府警察局警卷一第73至95頁）、於Las Pinas 第一機房之台籍嫌犯名冊（臺北市政府警察局警卷二第53至54頁）、於Las Pinas 第一機房之陸籍嫌犯名冊（臺北市政府警察局警卷二第56至57頁）、客戶林恕展之宇盛數位電腦維修單（臺北市政府警察局警卷一第100 頁）、膳食費、租金、網路、租車費收據（臺北市政府警察局警卷一第101 至105 頁）、兼職員工契約書（臺北市政府警察局警卷一第105 至106 頁）、教戰手冊圖例（臺北市政府警察局警卷一第107 頁）、工商銀行、農業銀行、建設銀行之自動櫃員機操作說明（臺北市政府警察局警卷一第108 至112 頁）、大陸各省份及地區之長途電話區號（臺北市政府警察局警卷一第113 頁、117 至118 頁）、代號「一路公車」、「一路專車」、「富貴專車」之被害人金融機構帳號及證號（臺北市政府警察局警卷一第114 至116 頁）、內政部警政署刑事警察局現場數位證物勘察報告（臺北市政府警察局警卷二第5 至15頁）、湯清洋入國證明書、中華民國臺灣地區入出境許可證〈湯清洋〉、內政部警政署國人入出境資料個別查詢（詳細畫面）〈湯清洋〉、湯清洋之中華民國護照影本、駐馬尼拉經濟文化辦事處簽證〈湯清洋〉（臺北市刑大警卷【被告湯清洋專卷】第1 、2 。26至27、42至46頁）、中華民國臺灣地區入出境許可證〈林恕展〉、林恕展入國證明書、經手之轉單資料、內政部警政署國人入出境資料個別查詢（詳細畫面）〈林恕展〉、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書〈林恕展〉、林恕展之中華民國護照影本、駐馬尼拉經濟文化辦事處簽證〈林恕展〉（臺北市刑大警卷【被告林恕展專卷】第1 至2 、11至13、36至38、42至50頁）、中華民國臺灣地區入出境許可證〈范世軒〉、范世軒入國證明書、內政部警政署國人入出境資料個別查詢（詳細畫面）〈范世軒〉、經手之轉單資料、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書〈范世軒〉、范世軒之中華民國護照影本、駐馬尼拉經濟文化辦事處簽證〈范世軒〉、范世軒之簽證（臺北市刑大警卷【被告范世軒專卷】第1 、2 、23、25至27、39至41、44至55頁）、中華民國臺灣地區入出境許可證〈翁林俊〉、翁林俊入國證明書、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署國人入出境資料個別查詢（詳細畫面）〈翁林俊〉、經手之轉單資料、勘察採證同意書〈翁林俊〉、翁林俊之中華民國護照影本、翁林俊之簽證（臺北市刑大警卷【被告翁林俊專卷】第1 至4 、6 、21、28至29、40至41、43至59頁）、陳文俊入國證明書（臺北市刑大警卷【被告陳文俊專卷】第1 頁）、中華民國臺灣地區入出境許可證〈陳文俊〉（臺北市刑大警卷【被告陳文俊專卷】第2 頁）、內政部警政署刑事警察局偵辦綽號「南哥」電信詐欺集團成員擷取畫面20張及機房處所照片1 張（臺北市刑大警卷【被告陳文俊專卷】第16頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表陳文俊勘察採證同意書、內政部警政署國人入出境資料個別查詢（詳細畫面）〈陳文俊〉、陳文俊經手之轉單資料、陳文俊之中華民國護照影本、駐馬尼拉經濟文化辦事處簽證〈陳文俊〉（臺北市刑大警卷【被告陳文俊專卷】第20至22、24、25、34至35、36、39、50至52頁）、中華民國臺灣地區入出境許可證〈黃建文〉、黃建文入國證明書、內政部警政署國人入出境資料個別查詢（詳細畫面）〈黃建文〉、經手之轉單資料、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書〈黃建文〉、黃建文之中華民國護照影本、駐馬尼拉經濟文化辦事處簽證〈黃建文〉、黃建文之簽證（臺北市刑大警卷【被告黃建文專卷】第1 、2 、21至28、44至52頁）、中華民國臺灣地區入出境許可證〈陳裕翔〉陳裕翔入國證明書、內政部警政署國人入出境資料個別查詢（詳細畫面）〈陳裕翔〉、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書〈陳裕翔〉、陳裕翔之中華民國護照影本、駐馬尼拉經濟文化辦事處簽證〈陳裕翔〉（臺北市刑大警卷【被告黃陳裕翔專卷】第1 、2 、10、12、20至22、24、39至41頁）、中華民國臺灣地區入出境許可證〈趙昌麟〉趙昌麟入國證明書、內政部警政署國人入出境資料個別查詢（詳細畫面）〈趙昌麟〉、經手之轉單資料、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書〈趙昌麟〉、趙昌麟之中華民國護照影本、駐馬尼拉經濟文化辦事處簽證〈趙昌麟〉、趙昌麟之簽證（臺北市刑大警卷【被告趙昌麟專卷】第1 、2 、13、24、35至36、38、41至44頁）、中華民國臺灣地區入出境許可證〈吳俊賢〉、吳俊賢入國證明書、內政部警政署國人入出境資料個別查詢（詳細畫面）〈吳俊賢〉、經手之轉單資料、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書〈吳俊賢〉（臺北市刑大警卷【被告吳俊賢專卷】第1 、2 、2022至29、31頁）、入出境資訊連結作業〈湯清洋、林恕展、范世軒、吳俊賢、翁林俊、陳文俊、黃建文、陳裕翔、趙昌麟〉（偵卷第160 至168 頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊105 年2 月25日北市警刑大三字第10530500900 號函暨職務報告、吳俊賢筆錄、發還贓証物領據、公務電話記錄、臺北市政府警察局刑事警察大隊會客登記簿（原審卷42至51頁）在卷可稽，足認被告湯清洋、林恕展、范世軒、翁林俊之自白與事實相符，本案事證已臻明確，其4 人之犯行均堪以認定。

二、論罪科刑之理由

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告湯清洋、林恕展、范世軒、翁林俊等人行為後，刑法業於103 年6 月18日修正第339 條第1 項及增訂第339 條之4 ，並均於同年6 月20日生效。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」修正後刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」且增訂之刑法第339 條之4 規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：冒用政府機關或公務員名義犯之。3 人以上共同犯之。以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」而修正後之刑法第339 條第1 項之法定刑由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，修正提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，且增訂之刑法第339 條之4 規定之法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之刑法第339 條第1 項規定對被告較為有利，自應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正前刑法第339 條第1 項規定予以論科。

㈡按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1 項定有明文。又按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言（最高法院27年滬上字第54號、30年上字第684 號判例意旨參照）。故判斷是否構成未遂犯，須先判斷是否有「著手實行」，即行為人是否有為實現犯罪之犯意，而開始實行不法構成要件之行為。而詐欺取財罪之著手，即以行為人實行以詐財為目的之詐術行為，為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是否因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取財未遂罪之成立。是以，被告等人所屬詐欺集團成員以電腦程式封包，再以系統隨機撥打詐欺語音電話至大陸地區不特定民眾之電話，即屬實行詐術之行為，接聽該詐欺語音之不特定人財產法益即有受侵害之危險，縱被告所屬詐欺集團最終未能詐得財物，應認係與詐欺取財未遂之構成要件相當。核被告湯清洋、林恕展、范世軒、翁林俊所為，均係犯修正前刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。

㈢次按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862 號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號判例意旨參照）。又共同實施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（參最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例）。而現今詐欺集團參與人數眾多，分工亦甚縝密，為達詐欺取財之目的，復為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，多區分為實施詐欺之人與提領詐欺所得之人，二者均係詐欺集團組成所不可或缺之人，彼此分工，均屬詐欺集團之重要組成成員。本件被告湯清洋、林恕展、范世軒、翁林俊等人於其參與期間內，以自己犯罪之意思，分擔該詐騙集團之部分詐騙行為，顯與該集團之全部成員即同案被告吳俊賢、陳文俊、黃建文、陳裕翔、趙昌麟與同詐騙電信機房被查獲之其餘12人、該所屬詐騙集團其餘成員間，就上開詐欺取財未遂犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈣分論併罰

⒈按刑法第56條有關連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並自95年7 月1 日起生效施行，而依新法對於具有反覆實行犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依「數罪併罰」之規定個別處斷。而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關「連續犯」之規定，並將含有連續犯性質之「常業犯」一併全數刪除。因此，多次犯行，於修法前原論以常業犯之罪者，修法後究應論以基本之犯罪數罪抑或以包括之一罪論之，尚須依個案情況為斷，未能一概而論。除其基本之犯罪原具有集合犯性質，或其行為符合接續犯概念，得評價為包括之一罪外，仍應依實質數罪予以併合處罰，方符修法刪除常業犯之立法旨趣（最高法院97年度台上字第2399號判決可資參照）。又詐欺取財之行為人於各該行為終了時，即已達其目的，尚難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知詐欺取財行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括具有反覆實施特性之數個犯罪行為，故無從認定立法者本即預定該犯罪之本質必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。是就詐欺取財之犯罪類型，自亦應將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數之計算，自依實際接獲詐騙語音封包並與被告等人所屬詐騙集團通話者即被害人之人數而計數。因此，本案被告湯清洋、林恕展、范世軒、翁林俊、同案被告趙昌麟、陳裕翔、黃建文、陳文俊、吳俊賢與同詐騙電信機房被查獲之其餘12人、該所屬詐騙集團成員等所為如附件二所示之16次詐欺取財未遂之行為侵害法益所屬主體不同，其各該次犯罪明顯且屬可分，並具有差異性存在；另犯詐欺取財罪之構成要件，並無從認定立法者本即預定該犯罪之本質必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故本案被告湯清洋、林恕展、范世軒、翁林俊、同案被告趙昌麟、陳裕翔、黃建文、陳文俊、吳俊賢與同詐騙電信機房被查獲之其餘12人、該所屬詐騙集團其餘成員等上開詐欺取財未遂之行為，當無論以集合犯之餘地，應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，始為適法。

⒉至於被4 人之選任辯護人林文成律師、周復興律師固均主張：目前電信詐欺案例，群發是由電腦於當天早上以一行為做一個群發動作，應該是法律上一個行為，雖然102 年8 月6日當天確實有16個未遂的被害人，個別成立一個詐欺未遂罪，但請考量是否已經該當想像競合犯的規定，即一行為觸犯數罪名，從一重處斷等語（見本院卷第112 頁反面）。惟查，本件被告等人於102 年8 月6 日係以電腦程式將語音訊號壓縮成數據資料封包後，利用電腦網際網路之即時語音傳送服務，透過網路上各相關通訊協定，做點對點的即時通訊功能，以電腦設定系統撥打語音電話之方式，隨機撥打如附件二所示大陸地區被害人李廣義等16人之實體電話號碼進行詐騙，且已由扮演一、二、三線之人員分別與如附件二所示大陸地區被害人李廣義等16人通話後，製成轉單紀錄並在其上簽名，其中附件二編號1 為「一線：辣琼、二線：亮、隊長：浚」、編號2 為「一線：斉、二線：斌」、編號3 為「「二線：亮」、編號4 為「一線：魯、二線：浚」、編號5 為「一線：袁、二線：順」、編號6 為「一線：袁、二線：斌」、編號7 為「一線：袁、二線：王旭藝」、編號8 為「一線：樂、二線：賀、隊長：陳振東」、編號9 為「一線：萍、二線：亮」、編號10為「一線：偉、二線：賀、隊長：順」、編號11為「一線：張、二線：財」、編號12為「一線：袁、二線：順」、編號13為「一線：冰、二線：順」、編號14為「一線：袁、二線：浚」、編號15為「一線：張、二線：斌」、編號16為「一線：冰、二線：順」，有各該轉單紀錄影本16份在卷可憑（見臺北市政府警察局警卷二第60至69頁及第73至78頁），足徵被告等人並非以一行為觸犯如附件二所示之16次詐欺取財未遂罪，選任辯護人林文成律師、周復興律師主張依想像競合之規定，論以一罪，尚非可採。

⒊是被告湯清洋、林恕展、范世軒、翁林俊等人所犯詐欺取財未遂罪，共16次，犯意各別，行為互殊，且侵害法益不同，應予分論併罰。

㈤被告湯清洋有犯罪事實所載有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈥被告湯清洋、林恕展、范世軒、翁林俊等人與所屬詐騙集團成員已著手於詐欺行為之實行，惟俱未能得逞，為未遂犯，均依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並就被告湯清洋部分依法先加後減之。

㈦原審適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項、刑法第2 條第1 項前段、第28條、（修正前）第339 條第3 項、第1 項、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款（被告4 人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105年7 月1 日起施行，依同法第2 條第2 項規定，關於沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。而上開修正後，將供犯罪所用之物之沒收，移列刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，核與修正前刑法第38條之規定僅項次更動，內容並無二致，此部分由本院逕予更正適用修正後刑法第38條第2 項前段之規定即可）、刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告湯清洋前有違反國家安全法、賭博、偽造文書等前案紀錄、被告范世軒前有妨害自由、傷害等前案紀錄，素行非佳，各有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，被告林恕展、翁林俊、均查無前案紀錄，素行尚佳，亦各有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考；被告湯清洋等人分別正值智識成熟之青、壯年，本應循正當途徑獲取穩定經濟收入，竟因圖謀不法所得，無視於政府一再宣示掃蕩詐騙集團之決心，猶前去菲律賓參與從事詐騙之集團詐騙大陸地區民眾財物，嚴重妨害社會正常交易秩序及人我間之互信基礎，且被告湯清洋等人均心智健全，能判斷從事詐欺行為係屬侵害他人財產權之犯罪，與被害人間並不認識，更無怨隙，竟利用被害人之善良本性及對人之信賴，為不勞而獲而參與詐欺集團，罔顧被害人等可能受有財產上之損害，其惡性非淺，再衡以該機房由被告湯清洋等4 人、同案被告趙昌麟、陳裕翔、黃建文、陳文俊、吳俊賢與同詐騙電信機房被查獲之其餘12人、該所屬詐騙集團其餘成員所組成之詐騙集團成員就前揭如犯罪事實欄所載各自參與犯罪所為分工之角色，其中湯清洋、林恕展、范世軒3 人接受該詐騙集團之指示，被告湯清洋為本案主謀，負責上開電信機房內負責機房內人員之生活、庶務等管理，限制人員之進出，范世軒、林恕展則負責計算及核算薪資並協助管理，林恕展、范世軒扮演二、三線人員，翁林俊、湯清洋則擔任二線話務人員，渠等危害社會善良秩序與風氣甚鉅，自應予以非難，惟念及被告湯清洋等人於原審準備程序及審理時均能坦承所犯，尚知悔悟，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況及公訴人於原審審理時表示：請鈞院審酌被告湯清洋為本案主謀，且為累犯，請量處不得易科罰金之刑，被告范世軒是負責現場管理之人，請判處較重之刑，其餘請量處適當之刑等語（見原審卷第89頁反面）等一切情狀，就被告湯清洋所犯16次共同詐欺取財未遂罪，各量處有期徒刑7 月，並定應執行刑為有期徒刑2 年4 月；就被告林恕展所犯16次共同詐欺取財未遂罪，各量處有期徒刑5 月，及諭知易科罰金之折算標準，並定應執行刑為有期徒刑1 年10月，及諭知易科罰金之折算標準；就被告范世軒所犯16次共同詐欺取財未遂罪，各量處有期徒刑5 月，及諭知易科罰金之折算標準，並定應執行刑為有期徒刑1 年10月，及諭知易科罰金之折算標準；就被告翁林俊所犯16次共同詐欺取財未遂罪，各量處有期徒刑3 月，及諭知易科罰金之折算標準，並定應執行刑為有期徒刑1 年2 月，及諭知易科罰金之折算標準，並敘明沒收之理由（詳後述㈧），經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告4 人上訴意旨均主張依想像競合犯之規定論以一罪，及請求從輕量刑，其等之上訴均無理由，應均予駁回。

㈧應沒收及不予沒收部分

⒈按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又按刑法第38條第3 項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限（最高法院92年度台上字第787 號判決意旨參照) ，準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，本於責任共同之原則，對於共犯間供犯罪所用之物，就各共犯之判決均應宣告沒收之從刑。再按刑法第38條第1 項第2 款（指修正前規定）所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當。如於犯罪無直接關係，僅係供間接使用者，即難依上開法條規定宣告沒收( 最高法院96年度台非字第43號判決意旨參照) 。經查，附件三編號1 至12所示之物，均為被告湯清洋等人所有且供其等詐欺所用或預備供被告詐欺所用之物，業據同案被告陳裕翔等人等供述明確（見陳裕翔台北市刑大警卷【以下均為台北市刑大警卷】專卷第9 頁、趙昌麟專卷第6 頁反面；范世軒專卷第7 頁反面、第8 頁反面至第9 頁；陳文俊專卷第7 頁反面、黃建文專卷第8 頁反面、翁林俊專卷第10頁反面、第12頁；林恕展專卷第8 頁正面），爰均依刑法第38條第2 項前段之規定，分別於各被告主刑項下併予宣告沒收。

⒉至附件四編號1 至3 之物，非違禁物，且未據菲律賓警方移交我國扣案（見台北市政府警察局警卷二第26頁），為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。

⒊附件四編號4 至9 所示之物，被告湯清洋等人均否認與本案犯罪有關，且查無證據足證上開手機、易付卡等物係被告等及其共同正犯供本件犯罪所用、所預備或所得之物，亦非違禁物，且經承辦警方解析認與本案並無關連，並於103 年6月16日至19日間通知被告湯清洋等人至該大隊領取，有臺北市政府警察局刑事警察大隊105 年2 月25日北市警刑三字第10 530500900號函附警員職務報告、同案被告吳俊賢105 年2 月20日警詢筆錄、贓證物品發還領據、電話紀錄表、會客登記簿影本等資料在卷可佐（見原審卷第42至51頁），爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。