臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第453號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第453號

上訴人

即被告

楊文田

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度審訴字第57號中華民國 105年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署 104年度毒偵字第2000號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第6485號、99年度台上字第3501號判決意旨參照）。

二、本件上訴人即被告楊文田（下稱被告）上訴意旨略以：原審判決謂被告施用第一、二級毒品，係將第一、二級毒品同時置入玻璃球內燒烤一同施用，為想像競合犯，從一重之施用第一級毒品論處。又謂被告在具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺前自首，認與自首之要件相符。綜上，被告符合想像競合犯及自首要件，應再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，始符法之大度。而原審僅依自首要件減輕其刑，並未參酌第59條再予酌量減輕刑度，顯有違經驗法則及平等原則，懇請審酌被告自首行為，悔悟自我行為偏差，犯後態度足可憫恕，請求依刑法第59條規定再度給予減輕其刑。

三、經查：

(一)被告因不服地方法院之第一審判決，於 105年3月3日向原審法院聲明上訴並敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。

(二)原審認定被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月7日執行完畢釋放；又於初次觀察、勒戒執行完畢後 5年內之87年 8月間，因施用毒品案件，再經同院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月24日執行完畢釋放出所。詎猶不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於 104年10月 7日上午某時許，在彰化縣芳苑鄉王功段某產業道路旁其使用之汽車內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時置入玻璃球管內，用火燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 1次。嗣於104年10月9日晚間 8時51分許，因被告為毒品管制人口，前往彰化縣警察局芳苑分局偵查隊接受採集尿液送驗，其在有偵查犯罪職權之該派出所員警發覺前，承認有上開同時施用第一、二級毒品犯行，自首而接受裁判，再經警依法對其採集之尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應等情，業經被告於警詢、偵查及原審準備程序、審理時均供承不諱，且有正修科技大學超微量研究科技中心104年 10月26日所出具之尿液檢驗報告、彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照證單、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各 1紙附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，其犯行堪予認定。又被告本次施用毒品犯行，雖於其送觀察、勒戒執行完畢釋放之 5年後，惟其初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後，已於 5年內再犯而依法為保安處分及判處徒刑，即與單純「 5年後再犯」之情形有別，是本案合於毒品危害防制條例第23條第 2項所定之追訴要件，應依法論科。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告為供施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從重之施用第一級毒品罪處斷。又被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第304號判決處有期徒刑 5月、9月，應執行有期徒刑1年確定；又因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第923號判決處有期徒刑10月確定，上開各罪經接續執行，於103年3月21日縮短刑期執行完畢後 5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第 47條第1項規定，加重其刑。又被告在具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其本案同時施用第

一、二級毒品犯行前，於員警製作警詢筆錄時，向有偵辦犯罪職務之員警坦承其有本案犯行，並同意警方採取尿液送驗而接受裁判一情，此有彰化縣警察局芳苑分局偵查隊 104年10月 9日警詢筆錄附卷足憑，審酌當時情狀已與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。經核原審判決既已詳敘所憑證據、認定理由、論罪科刑依據，以及依法認定累犯加重及自首減輕事由，從形式上觀察，並無認定事實錯誤或違背法令之情形可言。

(三)被告雖於上訴理由中，以其符合想像競合犯及自首要件為由，認為其亦符合刑法第59條酌量減輕其刑之事由。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由；本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院100年度台上字第 3336號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月7日執行完畢釋放；又於初次觀察、勒戒執行完畢後5年內之87年8月間，因施用毒品案件，再經同院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月24日執行完畢釋放出所；又於88年間因施用第二級毒品，經臺灣彰化地方法院以88年度易字第346號判決，判處有期徒刑4月確定；又於89年間因施用第

一、二級毒品，經臺灣彰化地方法院以 89年度訴字第528號、90年度訴字第179號判決，分別判處應執行有期徒刑1年、1年6月確定；又於93年間因施用第一、二級毒品，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第732號判決，分別判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑 1年6月確定；又於95年間因施用第一級毒品，經臺灣彰化地方法院以 95年度訴字第703號判決，判處有期徒刑1年2月確定；又於97年間因多次施用第一級毒品等案件，經臺灣彰化地方法院以 97年度訴字第502號、97年度訴字第1219號、97年度訴字第2333號、97年度訴字第2710號判決，分別判處有期徒刑 10月、8月、9月、9月確定；又於101年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第 304號判決處有期徒刑5月、9月，應執行有期徒刑1年確定；又於101年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第923號判決，判處有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。足見本案被告施用毒品觸法，顯係因自身染毒惡習未改而犯，並非另有特殊之原因或環境因素，尚難認有何情輕法重之特殊情形可言。尤其被告無視於毒品殘害己身健康及刑事處罰之嚴重後果，仍繼續施用毒品不輟，其惡性殊屬可議，在客觀上更不足以引起一般之同情。至於被告上訴理由所稱本案符合想像競合犯及自首要件等情，則均不得據為酌量減輕其刑之依據。故而原審未依刑法第59條之規定酌減其刑，自屬妥適，難認有何違法不當之瑕疵，被告主張原審未依刑法第59條之規定減輕其刑，並以此認原審有違經驗法則及比例原則，難謂有理由。

四、綜上所述，被告提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。