臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第556號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第556號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

祁曉芬

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第837 號中華民國105 年2 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第14939 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、祁曉芬於民國104 年3 月25日17時許，至位於臺中市○○區○○路0 段000 號之101 文具行（下稱101 文具行）購物時，因見陳柏豪將自己手提包放在文具行門口，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，趁無人看管之際，徒手竊取該手提包【內有數位相機1 台（廠牌：Sony；型號：DSC-W810；含傳輸線1 條）、行動電話1 支（廠牌：Zenfone 5 ）、雨傘1 支、小皮包3 個及電話簿1 本】；得手後，即駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車離開現場。

二、祁曉芬於104 年3 月27日上午（起訴書誤載為28日，應予更正），為將上開手提包寄還予陳柏豪，然惟恐其竊盜犯行遭發現，因該手提包內有陳柏豪之電話聯絡簿，該電話簿載有陳柏豪之輔導老師黃麗卿之電話號碼，祁曉芬乃另萌生行使偽造私文書之犯意，未經黃麗卿之同意或授權，在中華郵政股份有限公司位於臺中市北區民權路上之某郵局內，在郵局便利箱之寄件人姓名欄位偽簽黃麗卿之簽名1 枚，而後將上開手提包（內容物已欠缺前揭數位相機1 台）裝入該郵局便利箱，以表示係黃麗卿與中華郵政股份有限公司成立運送契約，由黃麗卿委託中華郵政股份有限公司寄送該裝有手提包之便利箱予陳柏豪之意思，而偽造該私文書，並將上開便利箱交付不知情之成年承辦郵務人員而行使之，使該不知情之成年承辦之郵務人員誤認該便利箱係黃麗卿所郵寄，而依祁曉芬之指示，將該便利箱郵寄予陳柏豪，足以生損害於郵政管理之正確性及黃麗卿。

三、嗣經陳柏豪發現後報警處理，經警調閱路口及101 文具行監視器後，始循線查獲上情。

四、案經陳柏豪、黃麗卿訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：被告祁曉芬對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力，於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第42頁反面至第43頁），於本院言詞辯論終結前復未聲明異議。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：

一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告祁曉芬，均同意本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見本院卷第42頁反面至第43頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

二、又按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

三、復按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於原審及本院審理時之自白（包括部分自白）部分，被告於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理程序中坦承不諱（見原審卷第64頁反面、第65頁反面、本院卷第42頁反面、第44頁），並經證人即告訴人陳柏豪、黃麗卿於警詢及偵查中證述綦詳（見偵卷第13頁至第14頁、第15頁至第16頁、第41頁及其反面），亦經原審於審理期日當庭勘驗104 年10月1 日臺中市政府警察局豐原分局中市○○○○○○0000000000號函所附之101 文具行店家監視器光碟內名稱為「MOV07120」、「MOV07117」、「MOV07117」、「MOV07118」及「MOV07116」之檔案屬實，此有卷附之原審勘驗筆錄1 份及上開光碟1 片足佐（見原審卷第68頁及其反面、第34頁信封內），復有員警職務報告、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、現場照片16張、贓物認領保管單1 紙及104 年10月1 日臺中市政府警察局豐原分局中市○○○○○○0000000000號函所附之101 文具行店家監視器光碟1 張在卷可稽（見偵卷第10頁、第20頁至第22頁、第24頁至第32頁、原審卷第34頁），足證被告前揭任意性自白核與事實相符，堪可採信。是本案事證明確，被告上開犯行，皆洵以認定，均應予依法論科。

參、論罪情形：

一、核被告就犯罪事實欄一所示行為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。

二、按刑法上之偽造署押罪，係指單純偽造簽名、畫押而言，若在制式之書類上偽造他人簽名，已為一定意思表示，具有申請書或收據等類性質者，則係犯偽造文書罪，至於該偽造署押為偽造文書之部分行為不另論罪（最高法院85年度台非字第146 號判決意旨參照）。本件郵局便利箱上，其寄件人欄位分別為地址、姓名及電話欄，此有照片1 張在卷可憑（見偵卷第24頁），被告在郵局便利箱之寄件人姓名欄位，簽署告訴人黃麗卿之署名1 枚，已足以表示係告訴人黃麗卿本人簽名之意思表示，並表示係告訴人黃麗卿與中華郵政股份有限公司成立運送契約，由告訴人黃麗卿委託中華郵政股份有限公司寄送該裝有手提包之便利箱予告訴人陳柏豪之意思，自屬偽造該私文書，被告嗣並將上開便利箱交付不知情之成年承辦郵務人員而行使之，是核被告就犯罪事實欄二所示行為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

三、被告偽造告訴人黃麗卿署押以偽造私文書並進而行使，其偽造署押屬偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論偽造署押及偽造私文書罪（最高法院98年度台上字第885 號判決意旨參照）。

四、被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

肆、維持原判決之理由：

一、原審判決認為被告關於竊盜部分，罪證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法320 條第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告為智識成熟之成年人，且手腳健全，竟因一時貪念，任意竊取他人置放於店家門口之財物，缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，影響社會治安，且致告訴人陳柏豪受有財產上之損害，所為實有不該；暨審酌其所竊得之物品含有數位相機及行動電話等電子產品，價值非低，惟其犯罪手段尚屬平和，及其已將所竊得之行動電話1 支（廠牌：Zenfone 5 ）、雨傘1 支、小皮包3 個、電話簿1 本及手提包1 個主動寄還告訴人陳柏豪之犯罪所生危害，於原審審理中復與告訴人陳柏豪達成和解，並依約賠償其損失等情，此有原審105 年度司中調字第211 號調解程序筆錄、105 年1 月27日收據1 紙在卷可稽（見原審卷第70頁、第72頁及其反面）；併念及被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，素行尚佳，暨酌以其臺北商專畢業之智識程度，及目前從事廣告業之生活狀況（見原審卷第67頁），及其於原審審理中終能坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處拘役50日，並諭知如易科罰金之標準。另認被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前開臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可稽，審之被告因一時失慮，致涉本案犯行，犯後尚知坦認犯行，且其已與告訴人陳柏豪就本案民事部份達成和解，並適度彌補告訴人陳柏豪之損害，業如前述，足見其深具悔意，信其經此偵查、審判程序及科刑教訓後，當能知所警惕，應無再犯之虞。是認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰予諭知緩刑2 年，以啟自新，惟為加強被告之法治觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，併依刑法第74條第2 項第8 款之規定，諭知被告應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育2 場次，暨依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知緩刑期間付保護管束。另敘明倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

二、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：

㈠本件被告雖坦承犯行，及與告訴人陳柏豪和解等情，應僅係犯罪後之態度，然如原判決書所述「審酌被告為智識成熟之成年人，且手腳健全，竟因一時貪念，任意竊取他人置放於店家門口之財物，缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，影響社會治安，且致告訴人陳柏豪受有財產上之損害，所為實有不該；暨審酌其所竊得之物品含有數位相機及行動電話等電子產品，價值非低……」及告訴人陳柏豪領有身心障礙手冊，為社會生活弱勢之人，又上開數位相機內有其攝影作品多禎，迄今仍無法尋獲，那為何被告還可獲緩刑2 年之宣告及本刑仍僅科以拘役之刑？

㈡另按緩刑制度，係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設，此刑法第74條之立法理由著有明文；復按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌，次按刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法，亦有最高法院96年度台上字第5616號判決可參。本件被告於偵查中及原審審理之初均未坦承，而於原審審理程序詳盡之後方坦承犯行，又告訴人陳柏豪迄今仍不能取回其前述攝影作品，則被告仍可獲緩刑，實非事理之平，更是有違司法保護社會公平正義之形象，從而原審宣告緩刑應屬不當，且應科予有期徒刑以上之刑度，使其知所警惕，且若再犯，下次可能會成立累犯而加重其刑。

三、本院查：

㈠按刑罰之量定，係屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照），是量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決就認定被告關於就犯罪事實欄一所示竊盜行為部分犯罪所憑之證據，已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則。就量刑方面，審酌被告竊取之財物價值，及因被告於原審審理時終能坦承犯行，知所悔悟，且已與告訴人陳柏豪達成和解，賠償告訴人陳柏豪所受之損失，另主動將部分物品寄還告訴人陳柏豪等情，已詳細依刑法第57條之規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法，檢察官上訴指摘原審判決量刑過輕等語，自無理由。

㈡另按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係( 最高法院29年上字第26號判例意旨參照) 。再按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法( 最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照) 。查被告於本院審理時業已對上揭犯罪事實坦承不諱（見本院卷第44頁），檢察官上訴意旨未及審酌此節已有未洽。又原審已具體審酌說明被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已與告訴人陳柏豪調解成立，原審審酌被告經此偵審教訓後當知警惕，而無再犯之虞，綜衡前情，認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑2 年，以勵自新。惟為使被告能記取教訓，並能戒慎自己行為、預防再犯，原審認除前開緩刑宣告外，另有課予被告一定負擔之必要，斟酌被告於本案之犯罪情節，爰併依刑法第74條第2 項第8 款之規定，命其於緩刑期間，應參加法治教育2 場次，同時依刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告在緩刑期間付保護管束，以促使被告於緩刑期間內能隨時警惕、約束自身行為，避免再次犯罪等語。原審既經綜合判斷後，認被告具備緩刑條件，且上開對被告宣告之刑以暫不執行刑罰為適當，而對被告為上開附條件之緩刑諭知，既未有逾越法律規定範圍或恣意濫用情事，自不得遽指為違法。從而，原審為緩刑諭知之職權行使，尚符合比例原則與平等原則等一般法律原則之要求，與客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求無違，並無濫用裁量權之違法，檢察官上訴意旨指謫原審對被告為緩刑諭知不當，尚難採取。

㈢綜上所述，檢察官提起上訴，指謫原審對被告量刑過輕，且為緩刑之宣告有所不當，核為無理由，應予駁回。

伍、撤銷改判之原因及自為判決科刑審酌之事項：

一、原審判決未仔細勾稽，以卷附郵局便利箱之寄件人姓名欄位後方，並未表示簽章之意旨，而認被告無表示告訴人黃麗卿簽名之意思表示，進而認定被告被訴行使偽造私文書部分，犯罪不能證明，為無罪判決諭知，其認事用法，自有未洽，詳如理由欄參二所載。檢察官執此為由提起上訴，指摘原判決不當，求為撤銷改判，自屬可採，為有理由，應由本院將原審判決關於此部分予以撤銷改判。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告素無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行良好，為將其所竊取之告訴人陳柏豪手提包寄回，一時失慮，始偽造告訴人黃麗卿之署名之犯罪動機，於本院審理時坦承犯行，且與告訴人黃麗卿達成和解，業據告訴人黃麗卿陳明在卷（見本院卷第42頁），並有原審105 年度司中調字第211 號調解程序筆錄、105 年1 月28日收據1 紙在卷可稽（見原審卷第71頁、第75頁），惟未經告訴人黃麗卿同意或授權，即擅自在郵局便利箱寄件人姓名欄位偽簽告訴人「黃麗卿」之簽名，據以表示告訴人黃麗卿已與中華郵政股份有限公司成立運送契約，並交付內裝有告訴人陳柏豪手提包之便利箱予不知情之成年郵務人員而行使，足以生損害於郵政管理之正確性及告訴人黃麗卿，所為顯不足取，暨審酌被告為臺北商專畢業之智識程度，及目前從事廣告業之生活狀況（見原審卷第67頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

三、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其因一時失慮，致罹刑典，然其既已坦承犯行，足認確有悔意，經此偵審程序與論罪科刑之教訓後，當應知所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款規定，宣告緩刑2 年；又為深植其守法觀念，記取本案教訓，另依刑法第74條第2 項第4 款規定，宣告其應於本判決確定後6 個月內向公庫支付新臺幣3 萬元，且依刑法第74條第2 項第5 款規定，併宣告其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其緩刑期間徹底悔過，用啟自新。

四、末按偽造之印章、印文及署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219 條定有明文。被告於便利箱外殼上偽造之文書已交寄予告訴人陳柏豪收受，非被告所有，自不能宣告沒收之，惟被告於未扣案之郵局便利箱寄件人姓名欄位偽造之告訴人黃麗卿簽名1 枚，應依刑法第219 條規定，宣告沒收之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4、5款、第93條第1項第2款、第219條，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。