臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第774號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第774號

上訴人

即被告

黃家豐

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院104年度訴字第177號中華民國105年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第2170號、103年度偵字第2864號、103年度偵字第2922號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃家豐明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，分別於下列時、地，為下列犯行：

(一)黃家豐基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國103年5月7日中午12時15分、12時19分許，接續以其持用之門號0000-000-000號行動電話接獲吳曉玲以0000-000-000門號詢問購買毒品海洛因事宜，雙方並談妥該次海洛因半錢之交易價格為新臺幣3500元後，適黃家豐不在吳曉玲所認知雙方昔日碰面處所，乃告以稍晚告知交易地點。嗣於103年5月7日13時45分許黃家豐以上開行動電話與吳曉玲聯繫時，因吳曉玲表示業已離去，且錢已不在身上而作罷，以致黃家豐未完成毒品海洛因之販賣而未遂。

(二)黃家豐基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年5月20日深夜23時56分，以其所持用之門號0000-000-000號行動電話與柯雷恩持用之0000-000-000門號聯絡毒品交易事宜後，黃家豐隨即抵達約定之柯雷恩位於南投縣○○鎮○○街000號之住處樓下，將重量不詳之第一級毒品海洛因1小包以1000元之價格販賣交付予柯雷恩，並當場收受柯雷恩交付之1000元現金而完成交易。

(三)黃家豐基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年5月21日凌晨3時27分、4時7分、9分、18分、19分、5時12分、25分、33分、49分許，接續以其所持用之門號0000-000-000號行動電話與柯雷恩持用之0000-000-000門號聯絡毒品交易事宜後，黃家豐先以其所持用上開行動電話多次指示魏志展前往原約定地點即天旨宮路上之土地公廟將海洛因交付柯雷恩未果，乃告知柯雷恩約定地點改為南投縣埔里鎮中正路上之黑皮檳榔攤，柯雷恩遂前往上開約定地點等候，黃家豐則於同日上午8時許駕駛自小客車抵達上開黑皮檳榔攤對面之統一便利商店前，待柯雷恩上車後，黃家豐將重量不詳之第一級毒品海洛因1小包以2000元之價格販賣交付予柯雷恩，並當場收受柯雷恩交付之2000元現金而完成交易。

二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局、行政院海岸巡防署中部地區巡防局偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、按不符合傳聞例外之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第155 條第2 項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌現行刑事訴訟法第166 之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，惟非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人為辯論證據之證明力，自得使用彈劾證據，提出該被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊）其在審判中之證述為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與事實相符之心證（最高法院99年度台上字第4691號刑事判決可供參照) 。查證人吳曉玲、魏志展、柯雷恩等人於警詢時之證述，係被告黃家豐以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經辯護人於原審及本院審理時均爭執其證據能力，復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據，然依上開說明，仍可作為彈劾證據而爭執被告及其他證人證述之證明力，是以下列證人吳曉玲、魏志展、柯雷恩等人警詢之證述均僅作為彈劾之用，而非採為認定被告犯罪事實之基礎，均併予敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，公訴人、被告及辯護人於本院審理時時，除前開證人吳曉玲、魏志展、柯雷恩等人於警詢時之證述外，就其他為本判決所引用而屬被告以外之人於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，惟至言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

三、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。本案如附表二所示之通訊監察譯文，均係司法警察依據臺灣南投地方法院核發之通訊監察書所進行之合法通訊監察所得，有該院103年度聲監字第55號、第74號號通訊監察書各1份附卷可查（見聲搜卷第23頁暨背面；原審卷58頁暨背面），符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據，且公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均不爭執其內容之真實、同一性，復已經本院依法踐行調查證據程序，並於本院言詞辯論終結前未表示異議，揆諸前揭說明，該譯文自有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告(以下稱被告)黃家豐雖自承曾於犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所示時間，分別以其持用之門號0000-000-000號行動電話與證人吳曉玲、柯雷恩、魏志展等人持用之行動電話聯絡，然矢口否認有何販賣海洛因給證人吳曉玲、柯雷恩等人之犯行，辯護人則以：除證人吳曉玲、柯雷恩等人之證述外，並無其他補強證據足供佐證被告有販賣毒品之犯行；又證人吳曉玲前於警詢時曾說其上手是綽號「阿瘦」之人，且其供稱與被告交易毒品之情節，也有部分經檢察官為不起訴處分確定，又證人吳曉玲自己也有販賣毒品犯行，可見證人吳曉玲是為了減輕其自身販毒之刑期，所以誣指被告是其上手；另如附表二所示譯文，均未指明毒品種類及數量，加上被告與證人吳曉玲、柯雷恩、魏志展通話時之基地台，與雙方見面之位置距離過遠，不可能來得及見面等語為被告辯護。

二、經查：

(一)被告確有於犯罪事實欄一㈠至㈢所示時間，以門號0000-000-000號行動電話與證人吳曉玲、柯雷恩、魏志展等人持用之行動電話聯絡，並為如附表二所示通訊監察譯文之通話內容，業據被告自承在卷(見警卷二P4、P10-13、P23-28；原審卷P42反面、本院卷P45反面），核與證人吳曉玲、柯雷恩、魏志展等人於偵訊及原審審理時證述內容相符，並有通聯調閱查詢單、原審法院103年度聲監字第55號、第74號通訊監察書暨電話附表各1份、通訊監察譯文2份等附卷可稽(聲搜卷P19-20、P23正反面、原審卷P58-122），堪認被告上開任意性自白與事實相符，應認屬實。

(二)犯罪事實欄一㈠所示部分

1.上開犯罪事實，業據證人吳曉玲於偵查及原審審理時均具結證稱：如附表二編號1所示譯文，都是伊與被告間之通話，目的是要向被告拿半錢的海洛因；第1通是伊傳給被告之簡訊，是有人要甲基安非他命，他都沒有回；「男工」是指甲基安非他命；第2通是伊傳給被告之簡訊，「女工半天是多少」是問被告海洛因半錢多少，通話目的是要向被告拿半錢的海洛因等語(見他卷一P228-229、偵卷一P131、偵卷二P39-40、原審卷P156反面-157)，並有附表二編號1所示之通訊監察譯文附卷可稽(見原審卷P122），佐以被告於警詢時亦曾自承：伊與證人吳曉玲之通話如果有講到「女工」，應該是指海洛因；如附表二編號1所示通話，是有買主要跟證人吳曉玲買毒品，伊這邊有毒品，證人吳曉玲想從伊這邊調海洛因給買主，問伊要跟買主收多少錢，那時候因伊知道能賣多少，就隨便開個價等語（見警卷二P23；偵卷一P43-44），再細譯附表二編號1所示通話內容，其中第3通即被告於吳曉玲詢問「女孩子半天，有辦法嗎？」(指有無半錢之海洛因)時，除立即回以「來啊！」，且在吳曉玲進一步詢問要收多少錢時，更明確告知三千五百元等情以觀，在在徵顯被告於上開通話過程中，與吳曉玲間業已談妥該次海洛因半錢之交易價格為3500元，至明。足見證人吳曉玲上開證稱通話目的係向被告購買半錢的海洛因等情，與事實相符，自堪採信為真正。次依被告於警詢時供稱附表二編號1所示譯文是有買主要跟吳曉玲拿海洛因，吳曉玲想從伊這邊調海洛因給買主，問伊要跟買主收多少錢，那時候因伊知道能賣多少，就隨便開個價，但吳曉玲說後來買主把錢拿走了，這次沒有做成交易等情(見警卷P23)，且參佐被告於附表二編號1所示第3通通話即談妥海洛因半錢之交易價格為3500元後，當吳曉玲接著詢問交易地點「是否一樣那邊等嗎？」時，除告知其目前不在該處，且表示稍後再與吳曉玲聯絡，隨即結束該次通話；然於第4通通話過程中，依被告接聽吳曉玲之來電後，開頭即問「你在哪？」亦即詢問吳曉玲目前人在何處，顯見被告自結束與吳曉玲間之第3通通話起至第4通通話接通為止，被告並未告知約定地點，亦未與吳曉玲見面。另細觀被告與吳曉玲間之第4通通話，吳曉玲在被告詢問人在何處時，立即回稱「他剛才等一下子，就把錢拿走，你好再打給他。」，吳曉玲在被告表示「你問他要久，不然我要出去了」時，雖回稱「你說半樓高三千五？」，然被告立即表示我不知道啦等內容，可知，被告在附表二編號1所示通話過程中，與吳曉玲雖已談妥該次半錢海洛因價格為3500元之毒品交易，然事後因人、錢均已離去而未能完成，且遍觀全卷，未見被告在結束與吳曉玲間如附表二編號1所示通話後，有與吳曉玲或吳曉玲通話中所稱業已離去之對方間有何碰面或聯繫之證據，在在均與被告上開於警詢時供稱因吳曉玲說後來買主把錢拿走了，這次沒有做成交易等情相吻合，堪認被告上開未完成交易之任意性自白與事實相符，亦堪採信為真正。

2.至於依證人吳曉玲於103年6月17日警訊時先證稱附表二編號1第3、4通所示通話內容係伊要向被告購買半錢海洛因，且表示當天通話結束後約5分鐘在埔里鎮南環路鐵皮屋附近有完成交易等語(警卷二P64)。於103年6月17日及8月5日偵訊時又證稱：附表二編號1第3、4通通話是伊要向被告拿半錢海洛因，當天因為曾裕靖本來也要拿，等太久就先把錢拿回去沒有買海洛因，所以伊就自己向被告拿半錢海洛因3500元等語(見他399卷一P229、偵2170卷一P131)。於原審審理時又證稱：附表二編號1第4通通話是因為當天有人要向伊購買海洛因，伊打算先向被告買海洛因之後再轉售給他們等語。細觀證人吳曉玲上開證述內容，對於附表二編號1所示通話內容，究竟係因為有人要向伊購買海洛因，伊才向被告購買海洛因供己作為販賣之用，或單純係其個人及他人均要向被告買海洛因？先後證述不一。倘若係前者，依通話內容縱令吳曉玲之買家業已離去，豈有要求被告自行與吳曉玲之買家聯繫之理？又如為後者，則吳曉玲與被告結束附表二編號1第3通通話後，豈有未見彼此間有任何聯繫交易地點之通話紀錄？是以，本件遍觀全卷，就證人吳曉玲證述伊與被告就已談妥該次海洛因半錢交易價格3500元之毒品交易後，彼此間有完成該次毒品交易乙節，既僅有證人吳曉玲之單一指證述，惟觀諸證人吳曉玲就當天毒品海洛因交易究竟係供己販賣之用，或單純係伊與他人各自向被告購買等情，證人吳曉玲之證詞有前後歧異不一之處，本院自難僅憑證人吳曉玲之單一有瑕疵之指、證述，即據以作為被告有販賣毒品海洛因予證人吳曉玲既遂之不利被告之認定。

(三)犯罪事實欄一㈡、㈢所示部分

1.就犯罪事實欄一㈡、㈢部分犯罪事實，其中犯罪事實一㈡部分，業據證人柯雷恩於偵訊及原審審理時均證稱：103年4月至6月間，伊使用門號0000-000-000號行動電話；如附表二編號2所示譯文，是伊跟被告的通話，內容是指伊要找被告買海洛因，被告到伊住處樓下，伊跟他拿1000元的海洛因。譯文中的「一個」就是1000元，交易地點是在伊住處樓下，這次有交易成功，被告把海洛因1包交給伊，伊將1000元交給被告等語(見偵2170卷一P125、原審卷P159反面-160、161反面)。就犯罪事實一㈢部分，亦據證人柯雷恩於偵訊時證稱：附表二編號3所示譯文之第2、4、6通電話，是伊與被告的通話，內容是伊要向被告拿海洛因，約在天旨宮轉進去的土地公廟，被告叫伊在那邊等；附表二編號3所示譯文，伊有跟被告購買毒品；原本是約在天旨宮進去的土地公廟，但伊從3、4時許等到5、6時許，都沒有人來，因伊行動電話快沒電，伊就回家去將行動電話充電再打給被告，被告就跟伊約在黑皮檳榔攤，伊騎腳踏車過去那邊等，等到8、9時許，被告才自己開車過來，伊上他的車跟他拿2000元的海洛因；原本約在天旨宮時，證人吳曉玲與伊在一起；第13通電話是被告叫伊去黑皮檳榔攤，伊就到黑皮檳榔攤，被告問「剛剛那個是你要的還是他的」，伊說「有啊」，是指證人吳曉玲是在第1通電話約要去天旨宮時，就來伊住處，伊跟證人吳曉玲1人要買1000元，被告問毒品是伊要買還是證人吳曉玲要買，伊說是證人吳曉玲要的；伊在天旨宮時，被告說他要叫別人來交易，當時證人吳曉玲和伊一起去天旨宮，被告找的那個人看到證人吳曉玲，就沒有出面，因為那個人跟證人吳曉玲之前有不愉快，所以後來才改到黑皮檳榔攤；去黑皮檳榔攤之前，因伊行動電話沒電所以回家充電，證人吳曉玲之後就沒有跟伊去黑皮檳榔攤，後來是被告自己開車來黑皮檳榔攤拿海洛因給伊，伊向他買2000元；第13通電話中，被告問說「剛才那是你要的還是他的？」，伊說「他問我有沒有，我說有」，伊是假藉證人吳曉玲名義希望被告可以給伊多一點海洛因等語(見他399卷一P201-204；偵2170卷P1 25-126 )；於原審審理時證稱：附表二編號3所示譯文，是伊與被告通話，目的是為購買2000元海洛因；本來是約在要往天旨宮路上的土地公廟，後來因為被告一直沒有出現，被告叫伊換到黑皮檳榔攤附近的一家統一7-11便利商店；伊在那邊等很久，被告都沒有來，伊等到手機沒電了，伊用7-11的公共電話打給電話催被告來，之後被告才開1台白色轎車過來7-11，被告叫伊上車，伊上車拿2000元給被告，被告在車上把海洛因交給伊；伊於103年5月20日深夜買完海洛因，又於4小時後向被告購買海洛因，是因為第一次交易時，被告的量不夠伊用，所以伊才立刻在103年5月21日凌晨3時許又聯絡買海洛因；伊與被告在7-11前交易時，只有伊在；伊於103年5月21日3時27分與被告聯絡後，到7-11交易前，有跟證人吳曉玲在一起，當時證人吳曉玲和伊都在伊住處，伊與被告聯絡完之後，證人吳曉玲騎摩托車先載伊到土地公廟等被告，等被告很久，被告都沒有來，證人吳曉玲就騎摩托車載伊回去伊住處，伊又繼續跟被告聯絡，被告叫伊到黑皮檳榔攤那邊等，這次伊自己一個人騎腳踏車到黑皮檳榔攤等被告，等被告很久，被告都沒有來，後來被告又約伊到前述的7-11去等，伊等很久，被告還是沒有來，伊等到伊行動電話沒電，才用7-11的公共電話撥給被告催他來，最後被告才開白色自用小客車到場，伊才上車和被告交易等語(見原審卷P159反面-162反面)；及證人魏志展於偵查時亦證稱：伊於103年4至6月間，使用門號0000-000-000號行動電話，如附表二編號3所示之第1、5、9、10通電話，是伊與被告通話，內容是伊有在施用毒品，被告那裡沒有毒品，被告叫伊拿去給證人吳曉玲，被告與證人吳曉玲有打電話聯絡，被告是要賣給證人吳曉玲，當時還有證人柯雷恩在；如附表二編號3所示譯文，第1通電話中，被告說「你那裡還有二支嗎，幫我拿給圓滾滾」等語，二支是指海洛因2000元，圓滾滾是指遊藝場；第9通電話，被告說「你去土地公那邊，他到了，我再跟他算」等語，是被告要伊拿海洛因給證人吳曉玲他們，被告說錢他再跟他們算，但後來伊沒去送，因為伊欠證人吳曉玲錢，所以不敢去等語(見他卷二P46-47)；於原審審理時證稱：附表二編號3所示之第1、5、9、10通電話是伊跟被告的對話，通話目的是被告叫伊拿海洛因過去伊住處附近的土地公廟，伊到土地公廟時，看到證人吳曉玲、柯雷恩在場，伊就沒有過去，伊就回家打電話給被告說伊不要過去，所以伊沒有把被告交代的海洛因拿給柯雷恩；當時被告只交代伊拿海洛因到土地公廟，到場有人在那邊等，被告並沒有交代要交給什麼人；因為伊有欠吳曉玲毒品錢，所以伊在到達土地公廟後，不願意出面交付海洛因給柯雷恩或吳曉玲；被告在103年5月21日之前就有拿海洛因給伊，他說如果有人要，就幫他送給別人；被告於103年5月21日要伊送毒品時，沒有要伊向對方收毒品錢，被告說他自己會跟對方算等語(見原審卷P163反面-165)，互核大致相符，並有通聯調閱查詢單1份(見警聲搜卷P19)及如附表二編號2、3所示之通訊監察譯文附卷可查(見原審卷P66-67）。佐以被告於警偵訊亦自承伊有拿海洛因在證人魏志展那邊，證人柯雷恩有需要，所以叫柯雷恩去跟魏志展拿；伊拿毒品給柯雷恩、魏志展他們賣，伊想從中獲利賺差價，伊是賣給他們，他們拿到毒品後如何處理伊不管等情(見警卷二P13、28、偵2170卷一P35-36 )。足證證人柯雷恩、魏志展上開證述與事實相符，均堪採信為真正，

2.被告雖否認有販賣毒品海洛因予柯雷恩。然查，

①被告就犯罪事實一㈡所示時間即附表二編號2所示通話內容，雖辯稱係柯雷恩要去醫院看他阿嬤，伊的車坐不下，柯雷恩說只有他一個人，後來柯雷恩有上伊的車，當天與柯雷恩間沒有交易毒品云云(見偵2170卷一P10、卷二P35)。然依證人柯雷恩於偵查時除具結證稱附表二編號2所示通話內容係伊向被告買1千元海洛因，通話後在伊家樓下完成交易；且明確證稱該次通話被告黃家豐的車就直接停在伊家對面，伊上車交易，交易完後就下車回家，被告並未載伊出去；並進一步說明伊阿嬤雖有住院，但被告載伊去醫院看阿嬤是下午，不是半夜等情(見偵2170卷一P125)，且參酌本件被告與證人柯雷恩如附表二編號2所示通話時間係深夜11時56分許，而遍觀全卷，103年5月20日當天被告與柯雷恩間之通話紀錄，僅有附表二編號2所示該次通話，倘若證人柯雷恩有請託被告搭載伊前往醫院探視、照顧柯雷恩住院之家人，依被告前往與證人柯雷恩碰面之時間既屬深夜時刻，然於深夜探病或遲至凌晨時刻才前往醫院照顧病患等說詞，已明顯悖於事理；又倘若證人柯雷恩果有被告所辯要求搭載等情屬實，雙方間就搭載之時間為何？豈有事前未曾聯繫之理。是以，被告上開辯稱附表二編號2所示通話目的是載柯雷恩到醫院照顧他阿嬤云云，既與證人柯雷恩證述內容明顯不符，且悖於事理，所辯至可存疑。再者，倘若被告所述屬實，被告於103年5月21日凌晨0時許既已將證人柯雷恩載往醫院照顧其住院之家人，被告豈有於103年5月21日凌晨3時27分許(即附表二編號3第2通通話)又再度打電話叫柯雷恩到圓滾滾(一家遊藝店，見警卷二P13、78)，於同日清晨5時33分許(即附表二編號3第13通通話)又叫柯雷恩到黑皮檳榔攤之理。足證被告上開就犯罪事實一㈡及附表二編號2所示通話內容之辯詞，乃臨訟飾卸之詞，所辯均無可憑採。

③被告就犯罪事實一㈢所示部分，於103年6月17日偵訊先辯稱不認識魏志展(見偵2170卷P10）；然經檢察官提示附表二編號3之第2通至第9通所示譯文後，先改稱；伊知道柯雷恩那裡有東西，叫魏志展去拿；伊是叫柯雷恩去天旨宮找魏志展；伊叫魏志展直接跟柯雷恩拿，不是拿給柯雷恩云云(見偵2170卷P10-11)；經檢察官再提示第10通電話後，又改稱：伊是送甲基安非他命給柯雷恩；後來是另一個住魚池的朋友送過去，伊忘記朋友叫什麼名字；之後又再改稱該朋友沒有過去云云(見偵2170卷P11)，被告對於與魏志展是否相識，及通訊譯文中指示魏志展前往原約定地點之目的為何，所述明顯與附表二編號3所示通話內容相背離，上開所辯是否可信，至為可疑。且依被告於103年7月3日警詢時既坦承附表二編號3所示譯文，伊有拿海洛因放在魏志展那邊，那時柯雷恩有需要，所以要柯雷恩去魏志展那邊拿，是約在魏志展住處的土地公廟那邊；伊是賣1600元的海洛因給柯雷恩；因為伊放在魏志展那邊，不知道魏志展怎樣分裝，1600元是魏志展說要給伊的；1隻代表1包分裝過的海洛因；柯雷恩、魏志展所施用的海洛因都是伊提供的等語(見警卷二P9-13)；於103年7月3日時偵訊時又供稱：伊有拿毒品給證人魏志展、柯雷恩，但伊拿給他們都還沒有收到錢，拿毒品他們賣，伊想要從中獲利，賺差價；伊是賣給證人魏志展、柯雷恩，他們不是幫伊賣等語(見偵2170卷P35-37)，核與證人柯雷恩證稱附表二編號3所示通話內容係伊要向被告購買2千元之海洛因及證人魏志展證稱附表二編號3所示伊與被告間之通話內容係被告指示伊將海洛因拿到伊住處附近土地公廟給對方，並說錢他再跟對方算等情相符，並有附表二編號3所示通話內容可佐，足證被告就犯罪事實一㈢及附表二編號3所示通話內容，辯稱與魏志展不相識，及該次通話並非販賣亦無販賣毒品海洛因給柯雷恩等辯詞，均無可憑採。

(四)又被告之辯護人雖另以前詞為被告辯護。然查，

1.按證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。再者，毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院102年度台上字第1566號刑事判決意旨參照）；又按現今通訊監察已成為警方查緝販賣毒品之常用偵查手段，此為一般人所知悉，是購毒者與販毒者於聯繫毒品交易時，均能心照不宣避免在通話中明白談及毒品之名稱或代號，而以講暗語等隱諱方式溝通訊息，目的無他，僅係為免遭警監聽而查獲販毒而已，是其等通話內容已甚少涉及毒品交易之毒品種類、數量、及金額等資訊，從而若僅因通話內容中並無涉及上開毒品交易資訊，即據以認定證人之證述不實在，即非事理之平。購毒者就被告所為販賣毒品之證述，若與通訊監察譯文所載通話內容相符，該監聽譯文雖非直接可以推斷被告有販賣毒品之犯行，但經與其等之前揭證述為綜合判斷，應堪據認定被告確有該犯罪事實，自足資為其等供證之佐憑。復按審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明，始為適法。又證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信（最高法院101年度台上字第942號、102年度台上字第2394號刑事判決均供參考）。查，本件證人吳曉玲所述上情，固係供出毒品來源而可獲減刑寬典，且曾證稱其上手是綽號「阿瘦」之人，然此係員警提示證人吳曉玲持用之手機內近10次通聯紀錄後，證人吳曉玲就門號0000-000-000號行動電話之通聯紀錄，陳稱是與綽號「阿瘦」之人購買海洛因與甲基安非他命以供其施用等語(見警卷一P111)，然警方再向證人吳曉玲提示如附表二編號1所示譯文時，證人吳曉玲即證稱通話目的是要向被告購買海洛因等語(見警卷一P117），顯見證人吳曉玲曾分別向「阿瘦」及被告購買毒品，兩者間並無矛盾之情；又觀諸證人吳曉玲就附表二編號1所示通話目的之證詞，其前後之陳述內容並無齟齬之處，僅就該次通話結束後雙方有無實際碰面並完成交易乙節，在雙方結束「我不在那，等一下打給你」等對話內容後，無進一步證據足資補強彼此間確實有證人吳曉玲所指述之碰面及完成交易等情，而未能僅憑證人吳曉玲之單一證述即認定本件販賣第一級毒品已達既遂，已詳述如前，可知證人吳曉玲於警偵訊及原審審理時所述與被告談妥毒品交易過程，均未就前揭雙方已談妥之毒品種類、數量及價金等毒品交易之主要情節以時隔日久記憶不清加以推諉，倘設詞誣陷被告犯有此罪，自己亦將面臨偽證罪之處罰，衡情其與被告並無怨隙，不致故為不實陳述而自招偽證罪責，況員警提示其與被告於103年5月2日17時25分許及同日19時12分許之通訊監察譯文，證人吳曉玲均證述該等通話後並未向被告購買毒品等語(見警卷一P116)，若證人吳曉玲有誣陷被告之意，為何未證稱該等通話亦為交易毒品，益徵證人吳曉玲上開證述並非誣陷被告；至證人吳曉玲雖曾證述其於103年5月1日晚上曾向被告購買海洛因3500元，然於偵查時經提示相關通聯紀錄後，即改稱是其時間記錯了等語，故檢察官就此部分為不起訴處分，此有不起訴處分書1份在卷可查(見偵2864卷P119-120)，然就附表一編號1所示犯行，證人吳曉玲於警偵訊及原審審理時均證稱確實已與被告談妥以3500元購買海洛因半錢，其所述情節不僅前後相符，亦與通訊監察譯文內容相符，是難憑該不起訴處分即認證人吳曉玲有誣指之情形。另被告與證人吳曉玲、柯雷恩、魏志展等人如附表二所示之通話譯文，該等內容係顯示渠等於通聯中並未說明何事找被告，即直接相約見面，可知，蓋若其等與被告間見面所欲處理之事務乃屬正當之事，衡情雙方自無須隱藏將處理之事務，而不在電話中表明；雖上開譯文內容未明確談及證人吳曉玲、柯雷恩等人與被告相約見面係購買毒品海洛因及其價格，然毒品交易是違法行為，聯繫過程中為避免遭監聽查獲，以「女生」、「軟的」等代表海洛因，「男生」、「硬的」等代表甲基安非他命，及以「一個」或「兩隻」等代表一千元、二千元等等術語方式為之，亦無背於事理。是以，證人吳曉玲、柯雷恩等人明確證述向被告購買毒品，並均具體敘述先以電話與被告聯絡後，向其購買毒品之種類、時間、地點、金額、數量等語綦詳，與上開通訊監察譯文所顯示渠等與被告間以電話聯絡及進行毒品交易等情節相符，自難謂附表二所示通話內容與海洛因之交易無關，況證人魏志展亦證述其與被告之通話，是被告要其交付毒品與證人柯雷恩乙節相符，是上開通訊監察譯文及證人魏志展之證述自得以補強佐證證人吳曉玲、柯雷恩等人上開所證非虛，而能保障其等證述事實之真實性。從而，本院綜觀上述各情，並酌以證人吳曉玲、柯雷恩等人所證購毒情節合於經驗法則及論理法則，乃認證人吳曉玲、柯雷恩等人不利被告之指證，應堪採信，況被告曾自承確有將海洛因販賣與證人柯雷恩、魏志展。據此，被告確有於上開時、地，與證人吳曉玲談妥以3500元販賣半錢海洛因之事宜，與證人柯雷恩聯繫買賣海洛因之事後，再依約見面並販賣海洛因予證人柯雷恩等人之情，應可認定為真實。

2.辯護人雖另以證人柯雷恩為如附表二編號3所示之通話時，被告之行動電話基地台在南投縣魚池鄉(見原審卷P68），是被告不可能在南投縣埔里鎮與證人柯雷恩交易海洛因云云，然本件被告與證人柯雷恩結束附表二編號3所示通話後，雙方完成毒品海洛因之時間係於103年5月21日上午8時許，地點則在南投縣埔里鎮中正路上之黑皮檳榔攤對面之統一7-11便利商店，業已詳述如前，且觀諸本案被告與證人柯雷恩為附表二編號3第14通即103年5月21日5時49分許之通話時，被告所持用0000-000-000門號之基地台位置，及被告於103年5月21日上午8時47分許與魏志展通話時上開門號之基地台位置，均為南投縣魚池鄉，然觀諸被告所持用上開門號於同日6時8分許起至同日上午8時12分止之通訊監察譯文，被告上開門號之基地台位置則均在南投縣埔里鎮中正路(見原審卷P68反面-69反面)，是以證人柯雷恩證稱被告是到103年5月21日8時許才跟伊交易，8時48分這通電話，這時已經交易完了等語(見偵卷一第126頁），難認有何時間、距離均不可達成之情事。是辯護人此部分辯詞，亦難採信。

3.辯護人雖又以證人柯雷恩於偵查中曾證稱附表二編號3所示通話內容係被告要伊拿海洛因給吳曉玲、被告要賣毒品給吳曉玲等語，認被告並無犯罪事實一㈢所示販賣海洛因予證人柯雷恩云云。惟查，證人魏志展於偵查中雖證稱被告有指示伊交付毒品予吳曉玲，然依證人魏志展於原審審理時證人魏志展業已詳述附表二編號3所示通話內容當天，被告僅指示伊前往土地公廟附近交付毒品及現場有人在那邊等，並未告知交付對象，但表示錢被告自己會跟對方算，然伊到現場時看到柯雷思及吳曉玲，因伊與吳曉玲間有金錢糾紛，遂未出面，並將上情告知被告等情，且參佐附表二編號3第10通至第13通之通話內容；被告於103年5月21日4時44分許接獲證人魏志展告知你自己去送啦，小艾(即吳曉玲)和雷恩在那邊等情時，即回以我以為只有雷恩，且於同日5時12分許與柯雷恩通話時，隨即質問證人柯雷恩與小艾即吳曉玲在一起怎麼不講，復於同日5時33分許告知柯雷恩交易地點改為黑皮檳榔攤時，又再次詢問柯雷恩現在有無和小艾即吳曉玲在一起等情以觀，足見被告於附表二編號3所示通話內容，目的係與柯雷恩進行毒品交易，而非吳曉玲，此與證人魏志展於原審審理時明確證稱通話當天之經過原委及當天前往交付毒品之對象為柯雷恩等情均相符合。本院自難僅憑證人魏志展於偵查中曾將現場看到柯雷恩及吳曉玲後隨即離去而誤認當天前往交付毒品之對象為當場同在現場之吳曉玲等情，無視卷附通話內容及證人魏志展於原審所為案發當天經過原貌之證述內容，即遽以證人魏志展曾於偵查中所為上開與事實不符之證詞，而為有利被告之認定。辯護人上開所辯亦無理由。

(三)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付海洛因予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差謀利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。兼依被告於偵訊時亦自承：其拿毒品給魏志展、柯雷恩賣，想從中獲利，賺差價等語(見偵2170卷一P35），前往約定地點交易毒品之理，是依一般經驗法則，被告意圖營利而販賣海洛因之犯意，應足以認定。

(四)綜上所述，被告上開辯詞均難以採信，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予以依法論科。

三、論罪科刑

(一)核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪。公訴意旨認此部分應成立販賣第一級毒品既遂罪，與本院認定之罪名不符，惟其起訴法條相同，僅係同條之既未遂認定不同，自無庸變更起訴法條。被告就犯罪事實一㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣毒品而持有毒品之低度行為，各為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯前開1次販賣第一級毒品未遂罪、2次販賣第一級毒品既遂，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

(二)刑之加重減輕部分

1.被告曾於99年間，因詐欺案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於101年3月9日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

2.被告就犯罪事實一㈠所示之犯行，其已著手於販賣第一級毒品犯行之實行，惟最終因買家先行離去終未成交交付第一級毒品而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並就法定本刑為死刑、無期徒刑以外部分，先加後減之。

3.被告於原審及本院審理時均矢口否認有販賣海洛因之犯行，故本案均不符合毒品危害防制條例第17條第2項於偵查中及審判中均有自白之要件；另被告於本院審理時雖由辯護人具狀表示有供出毒品來源為持用0000-000000門號綽號「中兄」、綽號「樹兄」、持用0000-000-000門號綽號「胖忠」及綽號「小玲」等人(見本院卷P48），惟依被告於本院準備程序時陳稱曾帶同警方前往綽號「樹兄」及綽號「小玲」等人住處查緝未果，且表示未曾向警方指認上開綽號人士之照片或相關資料(見本院卷P46反面)等情。及被告供稱之綽號「中兄」及綽號「胖兄」等人，實乃同一人，然並未查獲其販毒事證，另綽號「樹兄」部分，亦因被告自承事先沒有聯絡，且103年5、6月份即未再交易，欠缺具體事證，亦未查獲販毒情事，有臺灣南投地方法院檢察署105年7月15日投檢蘭端103偵2864字第13996號函在卷可佐(見本院卷P61)，是以，被告就本件販賣毒品海洛因之犯行，既未因其上開供述內容而查獲其他正犯或共犯，自均無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地。

4.按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案考量被告販賣海洛因，或未成交，或為小額交易，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，復未有大量囤積毒品扣案情形，犯罪情節對於他人及國家社會侵害之程度，尚非可與大盤毒梟者等同併論，即令未遂部分依刑法第25條第2項規定減輕其刑，其最輕法定本刑仍為有期徒刑15年，已嫌過重，更遑論其他既遂部分倘予以宣告法定最低度刑期即無期徒刑自嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其販賣第一級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，就被告犯罪事實一㈠至㈢所示等犯行，均減輕其刑，且除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，並均依法先加重後減輕(未遂部分則遞減輕之)。

四、本院判決

(一)原審認被告上開犯行，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟①本案被告就犯罪事實一㈠部分應成立販賣第一級毒品未遂罪，業如前述，原審判決就此部分論以販賣第一級毒品既遂罪，容有未洽。②沒收原為從刑之一，惟按刑法第一編第五章之一關於沒收之規定於104年12月17日修正，並自105年7月1日起施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；修正後之刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。次按105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之(已將修正前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定）。105年5月27日修正之條文，自105年7月1日施行。既上開條文均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優於普通法原則，105年5月27日修正之上開毒品危害防制條例規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項之規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一規定。故原審法院未及審酌上開相關沒收規定之修正及增訂，即有未當。被告仍執前詞，否認犯行，而提起上訴，雖無理由。然原判決既有上開不當之處，自應由本院將原判決上開部分予以撤銷改判，其定應執行刑亦因上開經撤銷而失所附麗，應併予撤銷。

(二)爰審酌被告明知海洛因對於人體之健康具有危害，造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安，向為政府嚴令禁絕流通，竟為上開犯行，其犯罪動機、目的及手段實均值非難，且惡性非輕，兼衡被告販賣之次數、數量及獲利之金額，及被告黃家豐自陳國中畢業之教育程度、小康之家庭經濟狀況、犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。另按法律上屬於自由裁量之事項，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱罰各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，即應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，並須參酌上開實現刑罰公平性，為妥適之裁量（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。本院酌量被告所犯之各次犯行，均係出於相同或相似之犯罪動機，且侵害之法益種類同一，其各次犯行對於法益侵害之加重程度並非得以毫無差別逐次遞加，並考量被告販賣之對象、金額等犯罪行為之整體評價等因素加以綜合判斷，就被告撤銷改判部分所所處之刑，有期徒刑部分定其應執行有期徒刑16年，以示懲儆；另就以下所述沒收部分，依修正後刑法第40條之2第1項規定併執行之。

(三)沒收部分沒收既係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；其中犯罪所得之沒收，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得(原物或其替代價值利益)，使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。故就販賣第一級毒品所得，應依修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人實際所有之部分，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。且因毒品危害防制條例第19條第1項進一步修正為，供犯罪所用之財物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收。故就販賣第一級毒品所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查，

1.本案被告就犯罪事實一㈠所示販賣第一級毒品未遂罪部分，既未收受價金，亦未交付毒品而未完成交易，此部分即無犯罪所得，自無從宣告沒收或追徵。又被告就犯罪事實一㈡、㈢所示各次販賣毒品業已收取之價金，雖均未扣案，且難想見上開未扣案之現金1000元、2000元有何不宜執行沒收之情事，自應依修正後刑法第38條之1第3項規定，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

2.又被告所用之不詳廠牌行動電話1支(含門號0000-000-000號SIM卡1張)，既係被告與吳曉玲、柯雷恩等購毒者聯絡所用之物，有通訊監察譯文附卷為據，雖上開行動電話及SIM卡業經被告於原審審理時供稱非其所有，仍應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙、無罪部分

一、公訴意旨認被告於103年4月30日2時48分許，在南投縣埔里鎮南環路鐵皮屋附近，將毒品海洛因以5百元販賣交付予吳曉玲，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌(即起訴書附表編號1，亦即原審判決附表一編號1)，無非係以證人吳曉玲之證詞及附表二編號4之簡訊內容為其依憑。

二、訊據被告於警偵訊、原審及本院審理時均堅決否認有上開犯行，並辯稱：伊未應允吳曉玲該次簡訊所載事項，更未交付毒品海洛因予吳曉玲等語。

三、經查：

１、依證人吳曉玲於103年4月30日2時43分許曾以所持用0000-000-000門號傳送附表二編號4所示簡訊至被告持用之0000-000-000門號，而觀諸上開簡訊內容，證人吳曉玲曾提及「麻煩您能否處理女工4-5人？」，且被告及證人吳曉玲於原審審理時亦均供證稱彼此對話中提到「女工」是指海洛因等情，足見，證人吳曉玲於警偵訊及原審審理時證稱伊傳送附表二編號4所示簡訊給被告，目的係欲向被告拿4、5千元之海洛因等情，應認與事實相符，自堪採信為真正，合先敘明。

２、至於被告雖不否認0000-000-000門號為其所持用，且坦認附表二編號4所示簡訊，確實係吳曉玲以其持用0000-000-000門號向伊傳送之簡訊內容。然遍觀全卷，被告與吳曉玲間以上開門號於103年4月30日之通話紀錄，除附表二編號4所示簡訊外，證人吳曉玲於103年4月30日凌晨零時10分許亦曾接獲被告之來電，證人吳曉玲於同日零時40分許、凌晨2時34分許也曾與被告互傳送傳訊，然上開通訊之對話或簡訊內容均未見任何與毒品交易有關之術語，亦有卷附通訊監察譯文可參(見偵2170卷二P79正反面)。又被告於接獲證人吳曉玲所傳送附表二編號4所示訊問可否處理女工4-5人之簡訊後，於同日2時44分許雖曾回傳簡訊予證人吳曉玲，然依其回傳「還有你跟他說話的態度跟我差那麼多，我搞不清楚現在我是不是你的男人」之簡訊內容，及證人吳曉玲於同日2時47分亦回以「好不要生氣嘛！我真不知道你在氣這」等簡訊內容(見偵2170卷二P79反面)，亦均未見被告曾對證人吳曉玲如附表二編號4所示譯文內提及「可否處理女工4-5人」亦即意指可否處理4-5千元海洛因之簡訊內容予以回應，或相約見面地點等與毒品交易相關之事宜，反而僅於簡訊中針對伊與證人吳曉玲間是否仍為情侶關係一事加以質問。縱令被告於同日4時51分許曾再度與證人吳曉玲通話，然該次通話內容係指示當時在被告位於北門藥局租屋處內之證人吳曉玲幫忙將其置放桌上之現金4千元拿下來，經證人吳曉玲問那裡有4千元，被告告知在桌上後，證人吳曉玲表示只有3千元時，被告回以伊以為是4千元，且請證人吳曉玲幫忙拿下來，有卷附譯文可佐(見偵2170卷二P80)，上開通話內容除與證人吳曉玲於附表二編號4所示簡訊內容中提及要向被告購買海洛因乙節，未見有何關聯，且所提及請證人吳曉玲幫忙將桌上現金拿下來之數額，亦與證人吳曉玲證稱欲購買之金額不符。是以，本案證人吳曉玲雖證稱於附表二編號4所示簡訊後，有向被告購買5千元之海洛因等語。然基於對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實為必要。故尚不得僅以證人吳曉玲上開證述，遽認被告與證人吳曉玲間就販賣5千元之第一級毒品海洛因行為業已合致。再者，無論係公訴意旨所指附表二編號4所示簡訊內容，或卷附被告與證人吳曉玲於103年4月30日彼此間之通訊內容，亦僅有附表二編號4所示即證人吳曉玲單方傳送予被告之簡訊有提及有意購買毒品海洛因，除此之外，其他通話或簡訊內容，既均無任何被告應允證人吳曉玲購買毒品海洛因等情事，上開卷附通訊監察譯文自無從作為證明被告有公訴意旨所指於103年4月30日2時48分許販賣第一級毒品海洛因予吳曉玲之補強證據。

３、綜上所述，公訴意旨所指被告另有上開販賣第一級毒品即法定本刑為死刑或無期徒刑之犯行，除僅有公訴意旨所指證人吳曉玲之證述外，此外並無其他任何補強證據足以佐證被告另有上開公訴意旨所指犯行，自難遽認被告另有此部分犯行。本案依公訴人所提出之證據及其指出之證明方法，經本院逐一剖析調查，尚無從形成被告就此部分為有罪之心證，揆諸首揭說明，因不能證明被告犯罪，自應就此部分為被告無罪之諭知。

四、原審以被告此部分犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無本。惟原審未究明、釐清證人吳曉玲此部分證詞有無補強證據，據為不利被告之認定，尚嫌率斷。被告上訴否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，非無理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，另就此部分為被告無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第19條第1項(修正後)，刑法第2條第2項(修正後)、第11條(修正後)、第47條第1項、第59條、第51條第5款、刑法第38條第2項但書、第4項(修正後)、刑法第38條之1第1項前段、第3項(修正後)、第40條之2第1項(修正後)，刑法施行法第10之3條(修正後)，判決如主文。

本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。