臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第299號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第299號

上訴人

即被告

詹力行

選任辯護人

陳修仁律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第806號中華民國106年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第3661號、105年度偵字第3981號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、詹力行明知非經中央主管機關許可，不得製造、持有、寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及其主要組成零件，竟仍為下列犯行：

㈠於民國100年間某日起，在臺中市某跳蚤市場，以不詳價格購買附表編號1所示屬槍枝主要組成零件之金屬槍管1支（起訴書誤載為槍機1支）及附表編號2至5所示具殺傷力之制式子彈共71顆、具殺傷力之非制式子彈共11顆而持有之。

㈡於104年12月間某日至105年2、3月間某日，在彰化縣○○鄉○○村○○路0段000巷00號住處，接續以換裝槍管之方式（起訴書誤載為以改造槍枝工具及電鑽製造），未經許可製造如附表編號6至8所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍共3支。嗣於105年4月15日上午10時58分許，經警前往上址及彰化縣○○鄉○○○段0000地號土地等處執行搜索，當場扣得如附表編號1至8所示之物，以及與本案無關附表編號12、13所示之物，始查悉上情。

㈢於105年2月間某日，在上開住處，受真實姓名年籍不詳綽號「大ㄟ」之成年男子委託，代為保管如附表編號9至11所示具有殺傷力之改造手槍1支、具有殺傷力之制式子彈3顆及具有殺傷力之制式散彈11顆（尚有如附表編號11-1所示無法擊發不具殺傷力之散彈3顆），而寄藏在其住處。嗣於105年4月26日上午10時40分許，詹力行於有偵查權限之個人或機關得知其前開寄藏具有殺傷力槍、彈犯行前，主動向警員坦承該寄藏犯行，並供出全部槍、彈之藏放地點，警員即於詹力行同意搜索下，在上開住處天花板夾層內，扣得如附表編號9至11-1所示之物。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本案公訴人、被告及辯護人對於本判決所引用之下列各項供述證據（含書面陳述）之證據能力，於本院準備程序時，均表示不爭執（見本院卷第48頁反面至49頁反面），且於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院斟酌下列供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之情形，故亦得作為證據。

二、訊據被告於本院審理中，對於未經許可持有槍砲主要組成零件、寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈等犯行，均坦承不諱。惟矢口否認有改造槍枝之行為，辯稱：這些槍枝都是張志昌寄放在我這邊的，不是我改造的。在原審當時我就是不想說槍是張志昌寄藏給我，所以我才編一個故事。我有跟警察說電鑽是我用來整理園子的工具，不是用來改造槍枝的工具，我實在沒有改造槍枝的能力云云（見本院卷一第75頁反面、本院卷二第29頁反面至30頁）。

三、被告對於本案全部犯罪事實，已於偵查及原審審理中，坦承不諱（見3661號偵卷第86頁至87頁；3981號偵卷第38頁至38頁背面；原審卷第67頁至67頁反面），且有彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表共3件、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表、刑事案件證物採驗紀錄表、現場照片共32張在卷可稽（見3661號偵卷第28頁至35頁、第37頁至第45頁、第80頁至81頁反面、第105頁；3981號偵卷第21頁至31頁），復有如附表編號1所示金屬槍管1支、附表編號6至9所示之改造手槍共4支及如附表編號2至5、10至11所示之子彈扣案可證。又該等扣案之槍、彈及金屬槍管等物，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，認：㈠附表編號7之送鑑手槍（含2個彈匣，槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿WALTHER廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡附表編號8之送鑑手槍半成品（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視握把護木未鎖合於槍身上，惟不影響槍枝之擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈢附表編號2、2-1之送鑑子彈共5顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；㈣附表編號6之送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈤附表編號3、3-1之送鑑子彈62顆，均係口徑9mm制式子彈，採樣21顆試射，均可擊發，認具殺傷力；㈥附表編號4、4-1送鑑子彈4顆，均係口徑9mm制式子彈，經檢視發現彈頭均有內陷情形，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；㈦附表編號5、5-1送鑑子彈11顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力；㈧附表編號9之送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿WALTHER廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈨附表編號10之送鑑子彈3顆，均係口徑9mm制式子彈，均經試射，可擊發，認具殺傷力；㈩附表編號11、11-1之送鑑散彈14顆，認均係口徑12 GAUGE之制式散彈，均經試射，11顆可擊發，認具殺傷力，3顆無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局105年5月26日刑鑑字第1050039675號鑑定書及後附照片9張、105年6月8日刑鑑字第1050037489號鑑定書及後附照片36張、105年7月4日之函1紙在卷可憑（見3661號偵卷第10 8頁至115頁反面；3981號偵卷第50頁）。而附表編號1所示金屬槍管，經上開鑑定書認定係金屬槍管，阻鐵已車通，並經內政部認屬槍砲主要組成零件，此有上開鑑定書以及內政部105年11月11日之函在卷可佐（見原審卷第36頁），足認被告前開任意性自白與事實相符。被告除製造改造手槍部分外，其餘犯行，均堪認定。

四、就製造可發射子彈之槍枝部分，被告雖以前詞置辯。惟查：

㈠證人黃俊璋於本院證稱：當時針對這些槍械，在派出所讓被告詹力行指認的時候，被告詹力行那時候全部擔下來說那都是他的。沒有說這是誰的，他那時候是比較爽快的說這些東西都是他的。被告詹力行交保出來我有跟他聊過，當時被告詹力行說大概就是剛才那一位張志昌。其實在A1指證的時候，A1就跟我們講過這些槍是張志昌放在他那邊的，那時候我們的目標是1支長槍。A1那時候是說張志昌那裡可能有槍，只是他沒跟我們講說到底是什麼樣的槍。A1跟我們透露說被告詹力行那邊可能藏有張志昌所持有的槍械等語（見本院卷一第176至177頁）。惟依卷附之A1警詢筆錄觀之，A1並無關於被告詹力行之槍枝，係由張志昌所寄放之記載（見聲搜卷第5至8頁）。又如A1或被告果曾向證人黃俊璋陳述被告確有為張志昌藏放槍枝之情事，則證人黃俊璋身為警員，擔負偵查犯罪之職責，豈有不立即循線查緝張志昌，或將被告所述之情節，記明於警詢筆錄，以供將來查考之用。然遍查全卷，在本案原審審理之前，並無相關之記載。是證人黃俊璋證述之情節，既與卷證資料不合，又無其他證據佐證，即難採為有利於被告之證明。

㈡證人張志昌於本院審理中證稱：我是開人力公司的，被告是我公司的工頭，因為發生這個案子，被告被我辭掉。我沒有把槍枝交給被告保管過。被告之前跟他姊姊講，叫我幫忙交保，我有答應，但我沒有給他交保。我好像看被告拿過槍枝等語（見本院卷一第168至171頁）。由此觀之，或係因證人張志昌先前答應為被告交保後，又未為被告交保，被告始挾怨而誣攀證人張志昌，或有可能。況且，證人張志昌既已否認其有將槍枝交予被告藏放，其與被告二人各執一詞，在無其他積極證據可憑之下，自難僅憑被告片面之供述，即認本案查獲之槍枝，確係由證人張志昌要求被告寄藏者。

㈢證人廖坤杰於本院審理中證稱：沒有看過被告在家裡玩改造手槍，我只有看到他玩瓦斯槍。被告說那個改造手槍不是他的，是張志昌交給他的，當時我有看到，因為張志昌是我那時候的老闆。我當時看到張志昌交了至少四、五支手槍給詹力行，因為我那時到被告家裡工作，他家有一間等於第二客廳，有一天我要去拿工具，進去剛好看到張志昌拿槍交給詹力行，我有看到大概四、五支。是一次就給。那時大概是105年3到4月間，我不確定哪一天，因為時段期間張志昌都派我去那裡做工。因為我要進去拿工具，剛好撞見。當時槍擺在桌上等語（見本院卷二第22頁反面至24頁）。惟又證稱：（審判長問：你如何判斷這些槍就是張志昌拿來給被告的？你看到就是已經在這邊，也有可能是被告的槍？）我是沒有看到，但是因為我在張志昌公司上班，聽過他有一些手槍。（審判長問：所以你直接認定那些是張志昌拿來的？）是的等語（見本院卷二第25頁）。是以證人廖坤杰實際上並未看到證人張志昌交槍予被告之情事，而係僅憑其在被告詹力行家中桌上看到槍枝，即臆測係由張志昌交槍給被告，係屬證人臆測之詞。又由警方前往被告住處搜索時，係在被告臥房內，及園地之狗籠內起獲本案之槍枝、子彈。又由被告在警搜索後，尚且向警自首，供出其他槍、彈，在其住處天花板查獲。可見被告之槍枝藏放相當隱密，以防他人知悉，豈有任意放在第二客廳桌上，任憑他人觀看之理，證人所述之情節，尚與常情不合，自難採為有利於被告之證明。

㈣由本件查獲槍枝、子彈、組成零件，種類、數量，各不相同，時間亦有先後之分。且被告於警詢、偵查、原審中，均供承有製造本案改造使槍之事實。甚且，檢察官起訴後，起訴書已明確記載被告犯有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌，起訴書末並引用該條全文內容，包含法定刑在內。被告自難諉為不知道該條罪名之輕重，及相關之利害關係，其於原審在有辯護人為其辯護之情況下，仍直承該條項犯行，並未作任何抗辯，其在原審所為供述，自屬可採。

㈤至於辯護人於本院抗辯；本案搜索票只有提到違反毒品危害防制條例的不法事證，沒有提到槍砲，縱然鈞院認為警員聲請搜索票時，法官沒有駁回，但是仍應以出示的搜索票為主，搜索票既然沒有涉及槍砲部分，如此搜索是否符合法定程序，請依刑事訴訟法第158條之4權衡審酌等情。惟查本件警察機關在聲請搜索票時，即已檢附相關事證，顯示係對被告涉犯毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌，進行搜索，雖原審法院搜索票漏未記載槍砲彈藥刀械管制條例，有聲搜卷可稽。然有搜索票之附帶搜索，在實務上事所常有，且為查緝犯罪所必要，在不違反被告權益之情形下，自難認為違法。本院權衡被告人權及發現真實、維護社會治安之輕重，認為本件搜索係屬合法，附此敘明。

㈥綜上所述，被告此部分所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，本件被告製造改造手槍部分，事證明確，被告犯行，亦堪認定。

五、論罪科刑部分：

㈠核被告事實欄一、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、同法第13條第4項未經許可持有槍砲主要組成零件罪；事實欄一、㈡所為，係犯同法第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；事實欄一、㈢所為，係犯同法第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪、同法第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。起訴書原起訴被告分別於100年間製造有殺傷力之改造手槍1支，另於104年8月間製造有殺傷力之改造手槍共2支，惟被告於原審審理中供稱該3支有殺傷力之改造手槍均為104年12月至105年2、3月間換裝槍管等語（見原審卷第67頁至67頁反面），卷內復查無其他證據足認被告係分別於100年間、104年間之不同時間製造該等改造手槍，爰認定被告如事實欄一、㈡所示犯行係於104年12月至105年2、3月間之密切接近時間內，在同一地點以換裝槍管之方式，製造如附表編號6至8所示之改造手槍，係侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，應合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。起訴書認有2次製造改造手槍罪為數罪、應分論併罰，尚有誤會。

㈡被告如事實欄一、㈠同時持有具有殺傷力之子彈共82顆，應僅成立單純一持有具有殺傷力之子彈罪。再其以一行為而同時持有具有殺傷力之子彈、屬槍砲主要組成零件之金屬槍管，觸犯前開構成要件不同之2罪，係異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之持有槍砲主要組成零件罪處斷。如事實欄一、㈢同時寄藏具有殺傷力之子彈3顆、散彈11顆，應僅成立單純一寄藏具有殺傷力之子彈罪。再其以一行為而同時寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，觸犯前開構成要件不同之2罪，係異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈢被告前因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第1816號判決判處有期徒刑9月，嗣經本院以97年度上訴字第117號判決駁回上訴確定，又因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第763號判決判處有期徒刑10月確定，上開二案經原審法院以97年度聲字第1223號裁定應執行有期徒刑1年6月確定；又因施用毒品案件，經原審法院分別以97年度訴字第1143號判決判處有期徒刑10月確定、97年度訴字第1536號判決判處應執行有期徒刑1年確定、97年度訴字第2154號判決判處有期徒刑1年2月確定，上開三案經原審法院以97年度聲字第2284號裁定應執行有期徒刑2年，並經與前述定刑案件接續執行，於100年6月14日縮短刑期假釋出監付保護管束，於100年8月22日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣被告本案於105年4月15日遭查獲後，即遭檢察官聲請羈押，並經原審法院裁定羈押，嗣於105年4月26日被告即於有偵查權限之個人或機關得知其事實欄一、㈢所示寄藏具有殺傷力槍、彈犯行前，主動向警員坦承其住處尚有改造手槍、子彈，警員當日並帶同被告至其住處查獲如附表編號9至11-1所示之改造手槍、子彈及散彈。被告並供稱寄藏之全部槍、彈均已查獲交給警察等語（見原審卷第67頁反面），堪信被告確在警員查悉其寄藏槍、彈犯行前，即已自首並報繳全部槍、彈，爰依槍砲彈藥刀械管制條例條例第18條第1項前段規定減輕其刑，就此部分並依法先加後減之。至辯護人為被告主張就所犯製造改造手槍罪部分，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟查，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決要旨參照）。查被告非法製造之槍枝多達3支，且其另持有、寄藏具有殺傷力之子彈多達96顆，對社會治安潛在之危害甚鉅，顯無特殊之原因與環境等等，而在客觀上足以引起一般人同情之情形，依其此部分犯行之犯罪情節、動機、危害社會程度，尚難認有何客觀上足以引起一般人同情之情形，且無法重情輕之情形，亦無顯可憫恕之情狀，本院認為並無予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，爰不依刑法第59條之規定減輕其刑。

六、駁回上訴之理由：原審判決對於認定被告犯罪之事證，已經詳細調查審酌，引用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項、第12條第4項、第13條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款。並審酌被告非法持有具有殺傷力之子彈及槍砲主要組成零件，又製造具有殺傷力之改造手槍，另又受他人之託寄藏有殺傷力支改造手槍、子彈，該等違禁物品均有高度危險，且被告製造之手槍數量多達3支、持有及寄藏子彈多達96顆，造成他人之身體、生命及社會治安潛在之危險甚鉅，其所為實應嚴予究責，惟考量被告犯罪後終能坦承犯行，且查無證據證明被告業已持前開改造槍枝、子彈等物另犯他罪，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度、國中畢業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況、自述罹患頸椎椎間盤突出、肺炎之身體狀況等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並就罰金部分各諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。復說明本件被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，於105年7月1日施行，又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是本件自應直接適用裁判時之沒收相關規定。扣案之附表編號1所示金屬槍管係槍砲主要組成零件，附表編號6至9所示改造手槍共4支（共含彈匣5個），經鑑定具有殺傷力，以及附表編號2、3、4、5所示有殺傷力之制式子彈共47顆、非制式子彈7顆，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。另扣案之如附表編號2-1、3-1、4-1、5-1、10、11所示送鑑定時經試射擊發之制式子彈共27顆、非制式子彈4顆、制式散彈共11顆，已不具殺傷力，失其違禁物之性質，爰均不予宣告沒收。至附表編號11-1所示之制式散彈3顆，經鑑定無法擊發，不具殺傷力，非屬違禁物，亦有上開鑑定書可參，即與被告本案犯行無關，不予宣告沒收。另被告本案製造改造手槍之犯行，係以購入土造槍管後換裝之方式製造，無證據足認被告係持附表編號12所示之物用以製造改造手槍，又附表編號13所示之物亦無證據足認與被告本案犯行相關，爰均不予宣告沒收。認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴否認有製造改造手槍之犯行，並就其餘犯罪請求從輕量刑，均無可取，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。