臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第826號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第826號

上訴人

即被告

白家任

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院106年度訴緝字第1號中華民國106年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度毒偵字第312號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、白家任基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國102年2月22日9時50分許為警採尿之時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內，再點燃後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭施用第一級毒品海洛因後之24小時內之某時，在不詳地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上，再點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因白家任係毒品列管人口，於102年2月22日9時50分許經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，檢察官及被告均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。

貳、實體之說明：

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告白家任（下稱被告）於原審及本院審理時均坦承不諱，且經警於102年2月22日9時50分許採其尿送驗結果，亦呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有採證同意書、南投縣政府警察局南投分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心102年3月7日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1份在卷可佐（見警卷第6至8頁），足認被告上揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行，均堪認定。

二、按犯毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒；經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，檢察官應為不起訴處分，如有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，仍須經前揭觀察、勒戒或強制戒治程序後，由檢察官為不起訴之處分；倘觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，檢察官即應依法追訴，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第3 項、第23條第1 項、第2 項規定自明。從上開規定可知，毒品危害防制條例將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴。至「5 年後再犯」者，因經過觀察、勒戒或強制戒治程序，已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上開規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議）。經查，被告曾於92年間因施用第一級、第二級毒品行為，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年4月22日執行完畢釋放；又於該觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間，因連續施用第一級、第二級毒品案件，經同院以95年度訴字第409號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。從而，被告本案犯行距上揭觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上揭觀察、勒戒執行完畢5年內，既又施用毒品，並經法院判處罪刑確定，揆諸上開說明，被告施用第一級、第二級毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，自應依法追訴審理。

三、再按海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 、2 款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用。故核被告施用海洛因及甲基安非他命之所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，時間及行為互異，應予分論併罰。

四、復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。被告前於95年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第409號判決分別判處有期徒刑9月、5月確定（下稱第①、②罪）；復於同年間因轉讓第一級毒品案件，經同院以96年度訴字第13號判決判處有期徒刑1年2月確定（下稱第③罪）；又於同年間因施用第一級毒品案件，經同院以95年度訴字第701號判決判處有期徒刑11月確定（下稱第④罪）；再於同年間因竊盜案件，經同院以96年度埔刑簡字第146號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第⑤罪）；另於96年間因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以96年度虎簡字第178號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第⑥罪），嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開第①至⑥罪，先後經原審法院以96年度聲減字第480號、96年度聲減字第1457號及臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第1906號裁定分別減刑為有期徒刑4月又15日、2月又15日、5月又15日、7月、3月、2月確定後，再經同院以97年度聲字第90號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，被告於95年9月4日入監執行上開之罪，於97年4月26日縮短刑期執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐。從而，被告於上揭受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

叄、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，並審酌被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢及多次違反毒品危害防制條例等案件之前科，仍未斷除毒癮，再度施用毒品，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，然衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，暨犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知如易科罰金之折算標準，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以本案距今已有一段時間，其已戒除毒癮而未再施用毒品，請求從輕量刑。惟查，毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，同條第2項施用第二級毒品罪之法定刑為「3年以下有期徒刑」，原審分別量處被告有期徒刑9月、4月，均係在法定刑範圍之內，並參諸被告之上開情狀，核無量刑偏重之不當，至於被告嗣後果已戒除毒癮而未再施用毒品，自可於本案執行後回歸社會，不再被毒癮所擾而須一再入監，自難以此作為本案減刑之依據，從而被告之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。