臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第920號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第920號

上訴人

即被告

李俊良

選任辯護人

蘇文俊律師

上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第913號中華民國106年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第15850號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李俊良涉嫌搶奪、竊盜案件，經臺灣臺中地方法院檢察署、臺灣彰化地方法院檢察署及臺灣臺中地方法院發布通緝（最早發布通緝日為104年4月7日，臺中地檢署104年執字第82號），嗣臺中市政府警察局第二分局永興派出所警員謝宜宏、何俊德、劉孫維、陳冠仲等人查悉其落腳處為臺中市○區○○街0號，遂於105年3月31日凌晨4時許前往查緝，欲將其逮捕到案。於同日上午5時10分許，警員謝宜宏等人見李俊良出現在臺中市北區育強街與錦祥街口，遂上前圍捕並表明為警察身分，李俊良隨即沿育強街、育強街10巷，往育強街1-2巷方向逃跑，詎其明知謝宜宏等人係依法執行公務之警員，且知悉槍枝具有高度危險、不確定性，如朝人擊發不易控制子彈走向、反彈、跳彈等情況，其在逃跑之過程中，竟基於殺人之不確定故意，為脫免警員之逮捕，而於同日上午5時13分許，在臺中市○區○○街00巷0號前，以其所持有具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），對在後方追緝之警員謝宜宏臉部方向射擊1發子彈（李俊良持有槍彈犯行，另案由原審105年度訴字第748號審理），而以此強暴方式，妨害謝宜宏等警員執行公務，幸未擊中，謝宜宏發現李俊良開槍後，因驚嚇本能蜷縮而跌倒，李俊良旋趁隙跑離育強街10巷，進入錦祥街，並在錦祥街內跌倒爬起後，逃入巷內消失，經警於前揭開槍處所扣得彈殼1顆、行動電話1支（為余昭蓉於105年3月31日在臺中市○區○○路○段0000巷00號遭竊，經警方於105年4月13日發還，序號：000000000000000號），並於李俊良跌倒處，扣得子彈1顆（已試射完畢）、彈簧（金屬彈簧及彈簧底板）1個、鐵塊（彈匣托板）1個等物。嗣警方於105年4月23日6時55分許，在臺中市○○區○○○路00號前查獲李俊良，並扣得上開具有殺傷力之改造手槍1支（含上膛子彈1顆）。

二、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第 159 條之 5 規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告李俊良矢口否認有何殺人未遂及妨害公務犯行，辯稱：其不是向警察開槍，是槍枝走火，其槍枝原本插在褲頭上，原本有關保險，為什麼保險會打開其也不清楚，其對於有無扣扳機也沒有印象，其否認有殺人未遂等犯行云云。惟查：

㈠、上開犯罪事實，迭據證人謝宜宏於偵查中、原審及本院審理時證述綦詳，並有警員謝宜宏職務報告1份、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、被告逃跑路線圖1份、監視器錄影畫面翻拍照片12張、刑案現場勘察報告1份、贓物認領保管單1份、警方追捕被告監視錄影勘驗筆錄附卷可稽（偵卷第20-21、26-36、38-50頁；原審卷133頁反面至135頁），復有扣案之彈殼、子彈（業經鑑定試射擊發，僅餘彈殼）各1顆、彈簧（含底板）與鐵塊（彈匣托板）各1個，及另案扣押之被告所持有之具殺傷力改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）可資佐證。又扣案槍、彈經分別送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：彈殼1顆（現場編號4），係非制式金屬彈殼；子彈1顆（現場編號5-1），係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射可擊發，認為具殺傷力。送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，槍枝隨附之彈匣業已損壞，僅剩金屬殼身，惟不影響槍枝擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，分別有該局105年5月24日刑鑑字第1050043165號、105年5月11日刑鑑字第1050038757號鑑驗通知書各1份在卷可按（偵卷第67-68頁、原審卷第81頁反面）。

㈡、被告因涉嫌搶奪、竊盜案件，經臺灣臺中地方法院檢察署、臺灣彰化地方法院檢察署及臺灣臺中地方法院發布通緝（最早發布通緝日為104年4月7日，臺中地檢署104年執字第82號）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表附於本院卷可參。而被告在警員謝宜宏等人對其追捕之過程中，於謝宜宏等警員已表明警察身分之情況下，仍持前開具有殺傷力之改造手槍，近距離朝警員謝宜宏開槍等情，亦據證人謝宜宏於偵查中、原審及本院審理證述綦詳，說明如下：

⒈證人謝宜宏於偵查中證稱：「我發現他速度不快，我預計在巷底可以追到，在該巷8號左右，他回頭看我，並將手上東西往左後方拋，我以為他要跌倒，結果他是將槍枝放在左肩膀上往後方擊發，此時才知道他有攜槍，當時我立刻趴下，後面同仁何俊德不知道被告有槍，以為是我擊發，何俊德又繼續追，我就喊說他有槍。之後我就持槍往被告腳部擊發，但沒有擊中，何俊德也趕緊回來檢視我，確認我有無受傷。」、「我認為是針對我面部，我當時趴在地上已經有耳鳴情況，且我當時與之距離很近，我往前跳應該可以緝捕到他。」、「（被告當時開幾槍？）一槍。」、「當時我有喊我是警方，．．．被告與何俊德、陳冠仲有面對面，就已經大喊警察兩個字。」、「我到醫院時，我是嚇到了，當時我心跳已經到180下，且我還問醫生有無中彈，因為我知道剛中彈不會有感覺，所以一直在找彈孔在哪裡」等語。

⒉證人謝宜宏於原審審理時證稱：「．．我跟被告的距離只剩下一隻手，如果再往前撲就可以碰到被告的距離，我看到被告右邊回頭看一下我，之後感覺他一個踉蹌好像要跌倒，因為我看到他左手往後拋，我不知道那是什麼東西，之後我看到有一道亮光及聲音，當下我才意識那是槍枝擊發，就在我面部而已，我遇到驚嚇人蜷縮起來才跌倒。」、「我與被告只剩下一隻手就可以碰到被告的距離時，被告頭右轉看了我一眼，因為距離我很近，我看到他的表情是驚慌或驚恐，我快可以抓到他時，我之所以說他看起來快跌倒，是因為看到他左手往後拋的動作，是左肩往後右肩往前的動作，左手的東西就拋出來，我當下（以為）他可能要往右前撲倒，我才說他快要跌倒的樣子，但是他左手的東西拋出來之後，在他左肩的位置我看到亮光伴隨聲音，我才意識到有槍，我們之前的情資是不知道他有攜帶武器，我跌在地上時，何俊德從我身邊衝過去，我很怕被告再開槍，我跟何俊德喊兩次：『他有槍。』，何俊德聽到才趕快煞車，那時候我左耳還在嗡嗡叫。」、「...左手是拋東西的動作，而且東西確實有飛出來，拋完之後左手是空的，拋完之後從他的左肩膀地方子彈就往我面部射過來，從頭到尾我沒有看到那把槍，我立刻看到亮光往我這邊噴發、爆口音直接往我這邊，所以他應該右手持槍在左肩射擊。」、「手槍有閉鎖裝置要確保擊發完成後不會有漏氣，必須子彈出槍口之後直接的後座力去撞擊滑套，槍管會有解鎖的動作，彈殼才會拋出來，彈殼拋出去的那刻不會有火光，唯一會有火光就是槍口，所以我看到的亮光一定是槍口，那個槍口的方向是被告的後方，以我跟他的距離很近，他的正後方就是我。」、「火光是從左肩膀往後，那瞬間那個火光就是朝我，不是朝上或朝下，我看到就是往我的方向噴發。」等語。

⒊證人謝宜宏於本院審理時證稱：「...那時候我跟李俊良的距離，大概 只剩一隻手再多一點，如果往前撲的話，就可以撲得到他，但是我那時候只是跟在他後面，....他開槍的時候，我跟他的距離，就是這樣子一個飛撲就可以撲得到的距離。」、「..就是一個大概像左旋的動作，我本來以為他是要跌倒了，但是隨著槍聲就出來，...然後我被那個槍聲嚇到之後，我跌倒在地上。...就是看到火光，聽到聲音，我跌倒了，我才知道開槍了。」、「會有火光的話，它是從槍口噴焰之後，才會有火光，..會其實像煙火一樣，是喇叭狀的，如果是朝側面的話，它其實會側閃，但是當時的火光是一團，一團的話，以幾何的話，一個喇叭錐狀的東西會一團，...就是上視角，或下視角，才會是圓的，如果是側的話，看起來是放射的，所以那個火光是一團，在我的視覺上，它就是一團，有一團的話，它不是往前射就是往後射，...所以它勢必一定是往我的方向，它才會照射我，如果是往其他方向的話，它看起來會是開花的狀態，所以當下的話，它其實是一個不經思索，你就可以知道槍口是朝你的狀態。」、「（以你剛才所說的這個槍枝射擊的方向的位置問題，這是你從什麼地方得知這些常識？）幾何學，幾何學的話是一般的教育所知道的。有關於槍的常識的話，因為有當過兵，還有經過警察訓練，所以都會知道槍的擊發的過程是怎麼樣子。」、「...因為煙花是在他的左肩，左肩往我的方向，..在近距離的時候，是槍口只要指向正確，就可以射擊，不需要瞄準。」、「..他往左的時候，我的印象只剩那團槍，就是那團的火花而已。」、「..他的臉有沒有轉，我印象中是已經看不到他的臉，但是他就是一個旋往左後。」、「（這種狀況不需要瞄準，他就有辦法命中嗎？）近距離的話，命中率是相當高的。」、「（...就算是在運動中的射擊，只要槍口指向正確，基本上是會擊中的？）擊中的機率很高。」、「（你是否確實親眼看到槍枝的火花是在他的左肩上方？）是的，就是我目前的腦海中的那個畫面，就是在他的左肩上方一團火花。然後再來的話，我聽到那個音爆之後，我在地上，...其實我左耳是稍微有點耳鳴的。」、「（是否確認火花的位置是在他的左肩上方？）是的。」等語。

⒋綜合上開證人謝宜宏之證詞可知，被告係於證人謝宜宏在其後方約一隻手臂長度之近距離時，身體左後旋同時持槍由其左肩上方處朝證人謝宜宏開槍射擊子彈一發。

㈢、被告雖辯稱：其係要丟棄手槍時，槍枝走火云云，且於原審及本院審理時供稱：當時槍枝插在左邊肚子的腰際，業已上膛等語。惟上開被告使用之改造手槍，係由仿半自動手槍製造之槍枝而成。而半自動手槍之射擊循環包含裝填、閉鎖、待擊發、擊發、開栓、抽殼、拋殼、後座到位、復進等動作。故倘彈室內無子彈時，由裝有子彈之彈匣至擊發子彈之操作步驟，須拉動滑套，使滑套推送彈匣內子彈裝填至槍管彈室內，滑套後座壁與槍管彈室密合閉鎖，擊錘呈待擊發狀態，扣壓扳機（如手動保險呈關閉狀態，須開啟保險）連動擊錘打擊撞針，即可擊發子彈。又上開槍枝於槍身左側握把上方處設置有手動扳機保險，將保險鈕往上推送到頂點並固定，即可開啟扳機保險，反之則關閉保險，此有臺中市政府警察局106年9月12日中市警鑑字第1060069538號函附於本院卷可按。是本案被告使用之改造手槍如要擊發子彈，即須經過「拉滑套將子彈上膛」、「開手動扳機保險」、「扣扳機」等動作，而被告於警詢時供稱：其都有關保險等語，及於本院審理時供陳：其原本有關保險等語，足見該扳機保險之功能正常，且被告均有關閉扳機保險，則縱使被告原本即將子彈上膛，其仍須有手動開啟扳機保險及扣按扳機之動作，始能將子彈擊發。是被告於本院準備程序時供稱：「（當時你有無扣扳機？）我自己沒有印象。」、「（你有沒有開保險？）我槍枝插在褲頭上，原本有關保險，為什麼保險會打開我不清楚。」等語，尚與事理有違，應屬避重就輕之詞。另本案被告之改造手槍既已擊發子彈，自然已開啟扳機保險，且衡諸情理，倘若係被告取槍時，將手指誤扣扳機導致意外擊發，子彈亦應在被告施力往上拔槍之際，即已因誤扣扳機而擊發，其擊發之去向亦應往下或往被告側邊射去，甚且誤傷被告自己，殊無待至被告將槍枝從腰際取出時，射向其身後之證人謝宜宏。又被告於警員謝宜宏跌倒後，旋即逃離育強街10巷，且在錦祥街時被告亦曾跌倒，其跌倒起身後，右手仍握有系爭槍枝，顯無拋棄槍枝之意，此有逃跑路線圖（偵卷第30頁）、錄影監視器翻拍照片（偵卷第31-36頁）、錄影監視光碟勘驗筆錄（原審卷第133頁反面-135頁）可參，復遲至被告於105年4月23日在臺中市○○區○○○路00號前為警逮捕時，亦當場扣得上開改造手槍1支（已上膛子彈1顆），且被告於警詢、偵查中均表示該扣押槍枝與擊發子彈之槍枝為同一把槍等語明確，益見被告確無拋棄該改造手槍之意。另證人謝宜宏於原審審理時復證稱：「被告的情形比較不符合槍枝走火，槍枝只有在扣扳機才會走火，一把槍不會無緣無故擊發，必須有手指放進扳機的動作，我們在追捕時沒有看到他有槍，應該是他從腰際拿出來，習慣不好的人會把手指放進扳機的位置，所以在抽槍的那一刻就會走火了，如果要拋棄槍枝而走火的話，抽出來的那一刻就會走火。如果真如被告所言是要拋棄槍枝而走火，已經走火了槍枝為何還沒有丟？從被告擊發的地點到他後來跌倒的地點距離80公尺左右，他手上還握著槍並沒有丟棄，他到4月20日幾號被逮捕槍枝都還在身上。」、「（你看到閃光的位置是在被告左肩上？）是。」、「（你覺得放在肩膀上從被告耳際開槍是否合理？）因為他不是整身正前方往後開，他是左肩已經有稍微往後了，變成是在他自己耳邊，當時他是在奔跑狀態，如果往右迴他的腳會跌倒，被告為何會這樣決定我無法判斷，但是看起來他的動作是流暢。」等語；及於本院審理時證稱：「（被告辯稱他是在丟槍的時候槍枝走火，此部分你有何意見？）我比較不認同的是，因為這跟經驗法則上是不太一樣的，因為如果他是要丟槍的話，實際上開完槍之後，他還在奔跑，我已經跌在地上的時候，何俊德是在後方追的，而我當時確認他並沒有拋棄槍械，....他在左轉之後，..有跌倒，我們調監視器來看到他有跌倒，他爬起來的時候，槍都還在他手上，...他被逮捕的時候，那把槍都還在。他如果要拋棄的話，他有太多機會把槍拋棄了，所以他從頭到尾根本沒有要捨棄那把槍。...另外他之前說扣到扳機的話是走火，但是那個其實不太對，因為槍械的話，機械的東西其實不會走火，所以走火都是誤擊發，就是手指頭去扣到扳機才會擊發，不然的話，一把好好的槍如果握在手上，即便掉在地上，基本上它是不會去射擊的，它不會突然射擊的，所以那天的那個擊發的話，一定是手指頭在護弓內扳機上，才有可能擊發，習慣不好的人，的確是有可能在抽槍的時候就擊發了，但是就警方的誤擊經驗的話，那都是因為習慣不好，在持槍時，一把手指頭就去扣到扳機，所以通常那個擊發的話，它會是往下擊發，因為是抽起來那一刻就擊發了，所以他一定是往下在周遭擊發，...他不會是抽到上方之後，在他的左肩位置擊發。」、「（這把槍要擊發子彈，前提是否一定要去扣扳機？）是的。」等語，益徵被告非有拋棄前開改造手槍之意，且被告亦非誤扣扳機而造成槍枝意外走火。是被告上開辯解自不足採。

㈣、證人謝宜宏等4名警員在追捕被告時，已表明警察之身分，此據證人謝宜宏於偵查中證述明確，詎被告仍持具有殺傷力之改造手槍朝證人謝宜宏警員射擊，主觀上應係要以開槍之強暴方式，嚇阻警方追捕，是其顯然有妨害公務執行之故意。另具有殺傷力之改造手槍對人之生命、身體殺傷力鉅大，近距離朝人之身體射擊，將造成人之死亡的結果，此為一般大眾所知悉之事，被告為智慮成熟之成年人，對此亦當知之甚詳，而其向左後旋身近距離朝證人謝宜宏開槍時，並未刻意瞄準謝宜宏，且擊發1槍後旋即逃逸，則其當無殺人之直接故意，惟被告對於若擊中謝宜宏，可能發生死亡之結果，當有所預見，且若發生死亡結果，亦當不違背其本意，是被告應有殺人之不確定故意甚明。

㈤、綜上所述，被告確有殺人未遂與妨害公務之犯行，其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、第135條第1項之妨害公務罪。被告以一開槍行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之殺人未遂罪處斷。

㈡、被告已著手實行殺人犯罪行為而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

㈢、被告前因施用毒品及公共危險等案件，分別經法院判處有期徒刑8月、8月、9月、7月確定，並經臺灣臺中地方法院以100年度聲字第3699號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，於102年6月15日假釋期滿未經撤銷，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；並先加重後減輕之。

三、原審認被告罪證明確，適用刑法第271條第2項、第1項、第135條第1項、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項等規定，審酌被告為國中畢業之成年男子，明知自身為通緝犯，為避免警方逮捕，竟持槍朝警員謝宜宏面部方向開槍，以此強暴方式妨害公務，且有致謝宜宏於死之不確定故意，其犯罪動機、目的、手段、品行、直接挑釁公權力，對社會危害甚鉅，及犯罪後雖坦承持槍擊發之客觀情形，惟辯稱係槍枝走火云云，未見悔意之態度等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑8年尚嫌過重，而量處有期徒刑7年6月。復說明：㈠被告行為後，刑法業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。按修正後刑法第2條第1項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是本案關於沒收部分，自應適用修正後刑法相關規定。而按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。㈡查另案扣押之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），被告於105年4月23日警詢（原審卷第25頁反面）、105年5月17日警詢（偵卷第24頁）、105年8月24日準備程序（原審卷第88頁）均自承係其用以本案犯行之槍枝，且經送請鑑定後認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年5月11日刑鑑字第1050038757號鑑定書在卷可憑，屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，非經主管機關許可，不得持有，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又本案扣押之彈簧（含底板）及鐵塊各1個，被告於原審審理時陳稱：「彈簧是彈匣的，是我跌倒時掉出來的，鐵塊是彈匣的托板，彈匣當時沒有掉下來，都是槍的一部分」等語（原審卷第140頁反面），且上開另案扣押之槍枝隨附之彈匣業已損壞，僅剩金屬殼身，有上開鑑定書可憑，堪認本案扣押之彈簧（含底板）及鐵塊各1個，確係上開另案扣押槍枝之組成部分，應與該槍枝整體依刑法第38條第1項規定沒收。㈢物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物；而擊發後所遺留之彈殼、彈頭亦非被告所有供犯罪所用之物，因此均無庸宣告沒收（最高法院87年度台上字第178號判決意旨參照）。本件扣案之非制式彈殼及子彈各1顆，其中子彈部分經鑑驗機關試射擊發完畢，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年5月24日刑鑑字第1050043165號鑑定書在卷可憑，然因於鑑驗過程中擊發，已非屬違禁物之性質，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持；被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。