臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1407號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1407號

上訴人

即被告

林榮信

選任辯護人

阮春龍律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第511號中華民國106年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第2447號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林榮信明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯繫工具，於民國105年9月8日17時48分許至19時28分許，與使用00-00000000、00-00000000、00-00000000、0000000000號電話之胡岦宏聯繫後，在臺中市太平區屯區藝文中心附近，以新臺幣（下同）2,000元之代價，販賣海洛因1包予胡岦宏，並收取上開價金。嗣經警獲報，循線查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲，並報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項前段定有明文。本件上訴人即被告林榮信（下稱被告）所涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍；而本案所引用門號0000000000號行動電話之監聽錄音，業經臺灣臺中地方法院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間之通訊監察書及電話附表可參（偵卷第25至26頁），乃係依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨）。查本案上開電話監聽，取證程序未見違法情事，而警方依監聽錄音所製作之譯文，檢察官、被告及辯護人對其真實性並無爭執，本院於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。

㈡刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院同意作為證據使用（本院卷第36頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前開犯罪事實，迭據被告於106年1月3日警詢（偵卷第17至18頁）、同日偵訊（偵卷第39至41頁），原審106年3月29日準備程序（原審卷第21頁反面）、106年6月28日審理時（原審卷第49頁），本院106年9月29日準備程序（本院卷第35頁反面）、106年11月15日審理時（本院卷第52頁）坦承不諱，並經證人胡岦宏於105年11月16日警詢（偵卷第19至21頁）、同日偵訊時（偵卷第34至36頁）證述明確。復有被告使用0000000000號行動電話，於105年9月8日17時48分02秒、19時14分12秒、19時20分33秒、19時28分50秒，與先後使用00-00000000、00-00000000、00-00000000、0000000000號電話之胡岦宏聯繫之通訊監察譯文可參（偵卷第24頁）。足見被告之自白與事實相符而可採信。

㈡我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者胡岦宏並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，親自出面將毒品海洛因交付予胡岦宏並收取價金，顯見本案販賣海洛因犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告販賣海洛因之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及駁回上訴之理由：

㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有海洛因之低度行為，應為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以105年度中簡字第1163號判決判處有期徒刑4月確定，於105年8月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（本院卷第14至21頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就本案販賣第一級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，已詳前述，應依上開規定減輕其刑。被告因同時具有累犯加重及偵審中自白減輕之事由，依法先加後減之；至於法定本刑為死刑或無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依偵審中自白規定減輕之。

㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（參照最高法院99年度臺上字第2218號判決）。被告雖指稱其有向警方供出毒品來源云云，然經原審及本院向臺中市政府警察局第二分局函查結果均為：被告於警詢中坦承毒品係向綽號「小仔」購得，惟由於被告無法提供詳細年籍資料及聯絡電話，故無法追查「小仔」之真實身分，並無因被告供出毒品來源因而查獲上手之案件（原審卷第36頁臺中市政府警察局第二分局106年4月14日中市警二分偵字第1060016742號函、本院卷第42頁該分局106年10月5日中市警二分偵字第1060042469號函）。是本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。

㈤按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項（共10款），為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議）。毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。考量被告本案販賣第一級毒品，次數僅有1次，價金僅為2,000元，足見被告並非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非罪大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較為輕微，倘科以經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後之最輕法定本刑15年有期徒刑，仍屬過苛，且無從與長期、大量販毒之嚴重惡行相區別，本院衡其犯罪情狀，認為在客觀上足以引起一般人之同情，有法重情輕之失衡情狀，故依刑法第59條規定酌量遞予減輕其刑。

㈥原審以被告販賣第一級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項規定，審酌被告自述為國中畢業，然戶籍資料顯示學歷為高職畢業（原審卷第4頁個人戶籍資料），擔任挖土機司機，月收入約4、5萬元、離婚、有兩名子女由前妻扶養，家中有父母，於87年間即有施用安非他命之麻醉藥品前科、88年間有施用海洛因之肅清煙毒條例案件、88年及94年分別經毒品觀察勒戒後因無繼續施用傾向由檢察官不起訴，又因施用第一級毒品案件經判刑之紀錄，堪認平時即因其染有毒癮，而有取得毒品之需求和管道，本次販賣價金2,000元之第一級毒品予原有毒癮之胡岦宏（偵卷第19頁反面、34頁反面胡岦宏警詢、偵訊筆錄），助長毒品流通之犯罪動機、目的、手段，犯罪所生之危害、犯罪後坦承犯行已知悔悟之態度等一切情狀，量處有期徒刑7年7月；且就沒收部分敘明：1.犯罪所用之物：未扣案門號0000000000號（含SIM卡）行動電話1支，為被告販賣第一級毒品所用之物，有被告自白和通訊監察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2.犯罪所得：被告之犯罪所得為2,000元，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決對認定被告犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核無違於證據法則，其量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。