臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第765號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第765號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

曾文旗

選任辯護人

張慶宗律師

　　　　　　彭佳元律師

上列上訴人收等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第618號中華民國106年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第4226號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一㈠曾文旗前於民國98年間，在不詳地點購得如附表一所示可發射口徑5.5mm鉛彈之具有殺傷力空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），同時附贈如附表三編號1、3、5所示之槍袋1件、口徑5.5mm鉛彈1盒及通槍條1枝後，未經中央主管機關許可，持有該具有殺傷力之空氣槍1枝。

㈡復明知非經中央主管機關許可，不得寄藏制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、及經公告屬於手槍之主要組成零件，竟仍基於寄藏制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及手槍主要組成零件之犯意，於102年間受真實姓名、年籍均不詳之友人「周三郎」所託付，收受其攜至曾文旗位於彰化縣○○鄉○○村○○路000號之住處，交付如附表三編號7所示的手提式盒子，盒內裝放有如附表二編號1、3所示改造手槍、制式手槍各1枝，及如附表二編號2所示不具殺傷力改造手槍1枝內之手槍主要組成零件之金屬槍管1枝、金屬彈匣1個、如附表三編號4所示手槍主要組成零件之金屬彈匣1個後，曾文旗即自斯時起，未經中央主管機關許可，受寄藏放上述物品（寄藏之初並無以之犯罪之意思）。嗣曾文旗另涉持手槍恐嚇姚高偉犯行（另經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑6月確定），姚高偉獲釋後報警處理，經警於105年5月2日上午8時許持搜索票搜索曾文旗之上述住所，當場扣得如附表一、二、三所示之物，因而查獲。

二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查內政部警政署刑事警察局105年7月20日刑鑑字第1050041237號鑑定書附卷足參（見偵卷第65頁）。係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請該鑑定單位就扣案之上開手槍、空氣槍進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，並與本案待證事實具有關連性，自具有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之供述證據，其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、上訴人即被告、選任辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，並不爭執證據能力（見本院卷第44頁反面、第45頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

三、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依法踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、訊據上訴人即被告曾文旗（下稱被告）固坦承於98年間，在彰化縣彰化市玩具店，購入如附表一所示可發射口徑5.5mm鉛彈之具有殺傷力空氣槍1枝（同時附贈如附表三編號1、3、5所示之槍袋1件、口徑5.5mm鉛彈1盒及通槍條1枝）；復於102年間受「周三郎」之人所託而寄藏如附表二編號1、3所示改造手槍、制式手槍各1枝，及如附表二編號2所示改造手槍（內含公告槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1枝、彈匣1個）、如附表三編號4所示彈匣1個等事實。惟另辯稱：扣案附表一所示空氣槍係於彰化市○○路000號射擊專賣店以新臺幣（下同）27000元向證人李俊毅購得，當時李俊毅向其表示買槍要簽名，及送彰化縣警察局備查，被告認為該槍是合法取得，並不知該扣案空氣長槍具有殺傷力，不是故意持有具有殺傷力之空氣槍；又扣案附表二編號3所示制式手槍欠缺撞針擋板，該槍是壞掉的，應無擊發功能而無殺傷力，且經上網查詢，該型號之原廠制式手槍，與扣案之本件制式手槍有多項特徵不符，故該手槍亦非制式手槍，而本件受寄藏之物品，於「周三郎」過世後已無交還對象，應僅能論以持有行為云云。

二、經查：

㈠就持有附表一所示空氣槍部分：

⑴被告迭於警詢時、偵查中、原審及本院審理中坦承其購得附表一編號1（槍枝管制編號0000000000）空氣長槍而持有之事實（見偵卷第11頁、56頁，原審卷第27頁，本院卷第43頁），被告並於偵查中供承：查獲之長槍（即附表三編號2不具殺傷力者）是7、8年前在彰化市玩具店以18000元購買，當時送了扣案的4支鋼刷、BB彈（即附表三編號6、8），後來長槍壞掉，隔1年買了長槍（即附表一編號1），也是在同一間玩具店以27000元購買，當時送了扣案的鉛彈、通槍條（即附表三編號3、5）等語（見偵卷第56頁正面）。並有扣案附表一編號1空氣槍1枝、附表三編號1之槍袋、編號3之鉛彈、附表三編號5之通槍條1枝扣案可證。

⑵扣案附表一編號1空氣長槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送驗空氣槍1枝（槍枝管制編號:0000000000號），係口徑5.5mm空氣長槍，為西班牙GAMO製HUNTER440型，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以鉛彈測試三次，換算其單位面積動能為66.9焦耳/平方公尺，有該局105年7月20日刑鑑字第1050041237號鑑定書附卷足參（見偵卷第65頁），又上開鑑定書亦明揭：「殺傷力相關說明：一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳(二)字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可以穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力相關數據：

（一）依日本科學警察局之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。（二）內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公尺，則足以穿入豬隻皮肉層。（三）美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。」等情。則對照上開數據，被告所持有之扣案空氣長槍既於送鑑定時，經裝填彈丸測試結果，其三次測試之最大發射單位面積動能已達66.9焦耳/平方公分，顯有足以穿透人體及豬隻皮肉層之動能，足認該空氣長槍確屬具有殺傷力，應無疑義。

⑶被告雖辯以其係至彰化縣彰化市灣銃休閒館向證人李俊毅購買該空氣槍，並不知該槍有殺傷力云云，另證人蔡彥銘、許翔林復於原證稱曾陪同被告前往彰化縣彰化市灣銃休閒館家購買空氣槍等情，惟查：

①證人蔡彥銘於原審結證稱：其於99年秋天與被告一起灣銃休閒館；前一個禮拜剛好與被告在斜對面的風尚吃飯，剛好有看到灣銃在賣空氣槍，當天吃完飯，沒有進去裡面看，隔了一個禮拜，在被告家聊天，聊一聊，證人許翔林車子開著過去那邊看；是許翔林開車載其與被告去，大概是晚上8點左右；業主介紹一枝長式木柄的空氣槍，剛開始是因為工廠有麻雀，麻雀都會亂大便，出發點是要買那一支來打麻雀，業主說這一枝空氣槍可以打下來；業主即證人李俊毅；其從頭到尾沒有買過空氣槍，就是那天渠等3人去買，剛在門口報到處就認得了，因為他外表不錯，其確定認得李俊毅是老闆；就是扣案握柄是木頭顏色的那1支空氣槍；價格28500元，後來成交價是27000元，差1500元；支付現金；老闆現場有操作空氣槍，就對折之後還原，就擊發，擊發聲音很大聲；沒有開收據；槍枝買賣過程完成時，有一個槍背帶；這過程中只有其與被告進去，因許翔林在停車，因為當時8點多彰化市車子很多，沒有進去；其記得好像有要求要簽名，記得業主之前說有在警察局當射擊的教練；是在書局買的記事簿上簽名；其確定有簽名云云（見原審卷第179至180頁）；被告買這把槍之後放在家裡；其沒看到曾文旗放在家裡的過程，購買後至扣案其沒有看到這枝槍，就是當天買的時候確定有看到這一把，所以才有印象知道是這一把，這中間都沒看過；除了是木頭顏色的柄之外，沒有其他特徵，其知道是用對折的，因為當初業者有形容是對折的，可以擊發；（問：你怎麼確定這把槍確實就是曾文旗在99年買的那把槍？）因為印象很深刻是木柄」云云（見原審卷第181頁正反面）。證人蔡彥銘復於原審證稱：被告是做豆干，其有買他的豆干賣給客人；被告住曾家村，渠等是廠商配合的關係，被告是其的上游廠商，其批被告的貨去賣，其住處離曾家村騎摩托車大概不用10分鐘，鄉下地方，大家都會聊天，就是隔壁村莊而已云云（見原審卷第181頁）。

②證人許翔林於原審證稱：有一天被告、證人蔡彥銘與其三個人在被告家坐時，有叫其開車載他們去該店，其負責開車，沒有進去；係99年晚上8點多從家裡出門，幾月不記得，差不多在秋天；被告、證人蔡彥銘要進去時，車子沒地方停，叫其顧車，其在車上等，差不多半小時出來，被告就揹了一個袋子出來，長長的，沒有打開來看；其停在店門口；後來其載被告、蔡彥銘離開至被告家，其沒有則試，之後其就回家了；其沒有看到那間店的老闆（見原審卷第182頁至183頁）；其與被告是10幾年朋友；這案件發生時，遇到這個問題，被告有跟其說，這大件的事情，所以大家印象中比較記得；那間店招牌其有看到，在賣空氣槍的，所以知道，因為其要載被告去買時，我們三個在那邊坐說要去買時，有說要去買空氣槍；因為買回來後，其人不在那邊，其離開了，所以不知道那枝槍長什麼樣子，其是推論當時載被告去買的就是這一枝等語（見原審卷第183頁正反面）。

③證人蔡彥銘詳為證述其因偶於99年秋天至被告住處聊天，相偕陪同被告前往購買空氣槍，並指證係購得本案扣案空氣槍，及購槍交易地點、過程、標的、對象、價格、支付方式、簿冊登記之過程等情，就關於其近10年前偶而陪同商場友人之被告上街購物之細節證述鉅細靡疑，已非無疑。復就其所稱見聞購槍過程之空氣槍是否本件扣案槍枝，單以因係木柄即行指認，顯係個人主觀臆測判斷。另證人許翔林並未目睹交易過程及槍枝，且猶自承係案件發生被告向其說明，所以大家印象中比較記得云云，其證述已難遽信；證人許翔林復稱不知該槍之外觀，僅係推論就是這一枝云云，更屬個人懸揣，未足以上開證詞，遽認本件扣案空氣槍確係自證人李俊毅處購得。

④又證人即灣銃企業社負責人李俊毅於原審及本院證稱：其有出售同型長槍，但不確定該空氣槍是否其店內出售，對被告並無印象，且不會出售違法之物，出售時會以鋁板測試並請客人簽立切結書，出售槍枝亦會附貼防拆貼紙，因結束營業，未留存資料，其回去找亦無被告購買之資料等情。

⒈證人李俊毅於原審證稱：有銷售空氣槍；來源是世界各國歐美進口；如果空氣槍用鉛彈射擊不會產生焦耳數超過，店內都有加拿大的測速器，還有鑑識科的鋁板，那時候一面過就是16焦耳，其販賣的不會有違法的東西，空氣槍不會超過16焦耳；其不確定扣案木柄長槍是否其店內賣出，因為我們賣出去都會有公司標籤，標籤貼在護弓的螺絲，防止客戶拆卸的貼紙，現在目前沒有看到，應該不是其的；其有賣此款式，但不確定這一支是否是其賣出去，自己賣的有自己的標籤，這支沒有標籤，那標籤是用易碎貼紙，要使用不需把貼紙撕起來，賣出去的，有我們的貼紙，測試的鋁板也會給客人；會有一張切結書；灣銃專賣店有賣這種這個品牌空氣槍；這本身就是用鉛彈，不會超過16焦耳；平常展示空間會掛著空氣槍；全部都有測試過才敢陳列；都有口頭告知不得改造，合法的出售就是玩具槍，如果自行改造力量增強就有違法的疑慮；賣出去的槍枝會做登記；客人有一張切結書，上面有槍枝編號、客人簽名跟蓋章；99年的資料現在沒有留著；切結書內容係本人某某某向灣銃企業社購買空氣槍，槍枝編號為何，以測數器測得的口徑，子彈的重量，初速為何，散發為準，切結人簽名蓋章；沒有記事簿記載，就是讓人家簽名而已；現在坊間大概100多家生存店都是有在販賣的，內政部的函是指20焦耳以上，所以受到管制，我們販售是16焦耳以內，所以不受這個限制；經過測試焦耳數單位面積的動能是每平方公分66.9焦耳，以這種焦耳數的槍枝不行販賣；槍枝進口進來之後，店內會做測試；如發現有經過測試之後能夠貫穿鋁板槍枝不能販賣；這空氣槍不確定是否是其店內所販售的；販售任何型式的空氣槍，都會要求購買者要簽切結書；向其店內購買空氣槍時，會在店內當場測試；貼紙在那個位置不會妨礙它破損掉，也不會自己不見，除非有人把螺絲打開云云（見原審卷第184至189頁）。

⒉證人李俊毅復於本院審理中證稱：店內出售的槍枝都會做登記，其不確定本案空氣長槍是否是其店內出售；店內的所有的程序是商品上面都會有做商品的防拆貼紙，而那支已經沒有了，且都會有測試鋁板，跟鑑識科的材質是一模一樣的，跟警政署鑑識科的保安科他們的測試鋁板是一樣的規格，也有測速器測過這支槍是否合法，買賣還會寫切結書；並沒有被告留存資料；其有查過；店內有出售這樣同型的空氣長槍；不可能會有殺傷力，這個進口商都是有送印的公文，它只要動能是合法的動能，沒有殺傷力，就是玩具槍，只要是超過的話，就是屬於槍砲彈藥；購買之客人結完帳之後，會測試，測試鋁板測速器；有確認過被告沒有跟其買過，資料都有確認過；其對被告沒有印象，因為店裡也有請女店員，所以有的時候，不一定是其在店裡；切結書是其保留；店家是會有這個防拆商品防拆貼紙，貼在槍上面，沒有另外有其他的書面資料，切結書是放在店內，不是給客人；客人除了這個貼紙之外，沒有其他東西可以再證明槍從哪裡來；防拆貼紙是易碎的，只要用工具拆過，就沒辦法貼回去了，就破掉了；就跟電子產品的防拆貼紙是一樣的；所有的切結書都找過了，沒有看到被告的；就本案的空氣槍，防拆貼紙正常是貼在板機下方有顆螺絲，會貼圓形的標籤，那邊有兩顆螺絲，會選擇一顆；用意是商品保固，確保商品沒有被拆卸云云（見本院卷第110至115頁）。

⒊證人李俊毅上揭證述可知，其未能確認本件空氣長槍是否自其店內出售，惟其就被告並無印象，且店內出售空氣槍會有測試及書立切結書留存，其出售空氣槍亦會有防拆標籤，而本件扣案空氣槍並無防拆標籤等情，均與被告所辯不同。而該空氣槍經本院當庭勘驗結果，確無防拆標籤附貼其上，已難認該空氣槍確係被告自證人李俊毅經營之灣銃企業社購得，而證人蔡彥銘、許翔林前揭證述，已非無疑，且所稱槍枝是否確係本案扣案空氣槍，亦難遽認。是本案扣案之空氣槍是否即為被告向證人李俊毅所購入，即至可存疑。至證人李俊毅雖證稱此型號槍枝市面其他玩具專賣店多有販售同型空氣槍，是無法排除被告由其他管道購得，然被告亦無法提出相關事證以證明扣案空氣槍係向證人李俊毅或他人合法所購得，被告辯稱對於扣案空氣槍，係不知未經許可且具有殺傷力，實無可採。至於市面上或有其他玩具專賣店或有販售同型空氣槍，以現今社會實況在網路或坊間公開販售違法之物品，屢見不鮮，縱令被告於網路或坊間等其他管道購得該空氣槍，亦未足以此即認被告對該空氣槍是否有殺傷力必無所悉。

⑤另原審向內政部函詢該型空氣長槍進口之疑義，內政部回覆以:「空氣槍如具殺傷力（其彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分以上），屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲，復依槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第4條至第7條規定，除『政府機關（構）依法令規定配用者』、『學術研究機關（構）因研究發展需要』、『各級學校因軍訓教學需要』、『動物保育機關（構）、團體因動物保育安全需要』、『射擊運動團體』等機關（構）或團體符合法令規定得申請購置使用、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列外，一般民眾依規定不得申請進口。如係西班牙GAMO廠製HUNTER440型空氣長槍則屬氣體動力式之制式空氣槍，非經本部依本辦法或『射擊運動槍枝彈藥管理辦法』等相關規定，個案申請許可不得進口，如經申准進口後，並應持向機關（構）、學校所在地、主事務所所在地或戶籍所在地之直轄市、縣（市)警察局聲請查驗，並發給槍枝執照列冊管理。」，此有該部於106年1月9日以內授警字第1050087671號函附卷可稽（見原審卷第148頁）。由上可知，本件上述空氣長槍，雖非絕無獲准進口可能，惟非依規定個案申請許可不得進口，如經申准進口後，並應持向機關（構）、學校所在地、主事務所所在地或戶籍所在地之直轄市、縣（市)警察局聲請查驗，並發給槍枝執照列冊管理。然被告自承其購買該空氣槍過程係賣方拿一個小本子，寫上姓名跟身分證字號還有電話，其有簽，是在一本小本子，不是一張，不是這種格式的，是別種格式的，就一本小本子而已；也沒有開發票，交付2萬7千元，就在後面的房間拿一枝槍給其等語（見本院卷第115頁反面）。並無聲請查驗及發給槍枝執照列冊管理之情事，顯非合法持有。

⑥又被告於警詢中供稱：「（問：警方在你編號房間2的衣櫥內所查扣之槍枝、彈匣等物，查扣當時是否有組裝完成？）沒有，當時是槍管、槍身、彈匣等物都是放在衣櫥內沒錯，但都是分離的，後來警方在現場有叫我組裝起來，我有同意，經我組裝完成後，可以組裝成3支手槍及4個彈匣」（見偵卷第10頁反面）；「（問：周三郎把上述這些槍枝等違禁物品交付寄放給你時，有沒有告知你這些物品是做何用途？當時槍枝是否有組裝完成？）沒有跟我講，他只是說要借我這個地方寄放而已。當時他交付給我時槍枝有組裝完成（共3把手槍、4個彈匣），我是因為周三郎去世後，我無法交還給他，而且我也沒在使用，所以我就把槍枝分解起來放在衣櫥內。」（見偵卷第11頁正反面）。被告自承其就寄藏手槍部分，案外人周三郎係交付組成成之槍枝，嗣後其自行拆解將槍管、槍身、彈匣等物分解，顯見被告對於槍枝構造性能當有相當之認識。被告復於警詢時供稱：「（問：你是否曾試射該槍械？）我有打過空氣長槍及折壓式動力長槍，但我都是打鳥用的」等語（見偵卷第11頁），繼於偵查中供稱：長槍2支是拿來打鳥用的；「（問：2支長槍都可以把鳥打下來嗎？）第1支【指附表三編號2不具殺傷力空氣動力長槍，使用BB彈】不一定，有時可以，有時不行。第2支【指附表一編號1空氣槍】都可以」等語（見偵卷第56頁反面）。被告亦供承已確有操作本案空氣槍射擊飛鳥，且猶能區分扣案不同空氣槍內之性能功效良窳，其中嗣後購得之本件空氣槍均可打下鳥隻，與先前購得不具殺傷力之空氣動力長槍未必均能擊落，二者有別，足見被告已有實際操作該扣案空氣槍並且擊落鳥隻，而另無殺傷力之空氣力長槍則無此性能。是姑不論被告如何購得本件扣案空氣槍，其就槍枝構造之理解及實際操作經驗與其他不具殺傷力之空氣動力長槍比較參照，對本件扣案空氣槍具有殺傷力，主觀上應有認識，仍長時間持有之，對於社會治安已有潛在之危害。至其購入管道為何，並不影響其知悉該空氣槍具有殺傷力，是被告辯以其自市肆購得該空氣槍，主觀上無認識上開空氣槍有殺傷力云云，顯係卸責之詞，不足採信。

㈡就寄藏附表二編號1改造手槍、編號3制式手槍、編號2不具殺傷力改造手內金屬槍管、金屬彈匣及附表三編號4彈匣部分：

⑴被告受寄藏放上述物品，除認為扣案制式手槍無殺傷力外，迭於警詢、偵查中及原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第11頁、56頁，原審卷第27頁，本院卷第43頁）。並有上述物品扣案可證。復有臺灣彰化地方法院搜索票影本、彰化縣警察局和美分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份，及現場蒐證照片、扣案物照片計5紙附卷可證。

⑵扣案如附表二編號1、2、3所示之槍枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑定結果如下：

①送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，即附表二編號3），認係口徑9mm制式半自動手槍，為西班牙STAR廠28M型，槍管內具六條右旋來復線，經操作檢測，槍枝欠缺撞針擋板，惟仍供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。

②送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，即附表二編號1），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

③送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，即附表二編號2），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢測，扳機故障，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力。有該局105年7月20日刑鑑字第1050041237號鑑定書附卷可參（見偵卷第65頁）。

⑶被告另辯稱上揭制式手槍（即附表二編號3；槍枝管制編號0000000000），其特徵與網頁該型號原廠制式手槍，有諸多特徵不符，故應非制式手槍云云。惟經原審函詢內政部警政署刑事警察局，該局於106年2月7日以刑鑑字第1058015471號函回覆以：因握把護木、準星係可更換之物件，非認定制式槍枝之特徵；側邊星號、槍身卡榫、護弓螺絲則未發現有不一情形；又本件槍枝有輕微生鏽情形，且拍照時亦會因色溫之不同，而造成紙本影像呈色之差異，而不認槍管顏色有不同；及原廠槍號係直接刻印，而本手槍亦在相同位置打印有編號，惟已遭磨除等語，此有該函附卷可憑（見原審卷第151頁）。由上述函覆內容可知，被告所稱諸多相異處，有些因外觀零件可替換，或並無不同，尚難認有明顯與該廠同型制式手槍不同之處，被告辯稱該扣案手槍非制式手槍，應難採信。

⑷被告復辯稱上開制式手槍（即附表二編號3；槍枝管制編號0000000000）欠缺撞針擋板，應無法擊發而不具殺傷力云云。惟查：

①經原審函詢內政部警政署刑事警察局，該局於105年11月8日以刑鑑字第1058003061號函回覆以:「有關本局105年7月20日鑑字第1050041237號鑑定書內載之手槍（槍枝管制編號0000000000），雖欠缺撞針擋板，惟經本局實際裝填口徑9mm制式子彈試射結果，測得彈頭（質量7.462g)發射速度為346.9公尺/秒，計算動能為448.9焦耳，單位面積動能為705.6焦耳/平方公分。」等語，且該函亦說明:「1、依日本科學警察局之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。2、內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公尺，則足以穿入豬隻皮肉層。3、美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。」，有該函附卷可憑（見原審卷第70頁)，顯見該手槍經實際裝填子彈試射，確能擊發射出子彈並具殺傷力，並非不能擊發。

②上開制式手槍（即附表二編號3；槍枝管制編號0000000000）再經本院送法務部調查局鑑定結果，認為：送鑑手槍（管制編號0000000000）認係西班牙星式28M型,槍管來復線6條右旋,口徑9mm之制式半自動手槍，送鑑時槍號已磨除、欠缺撞針擋板，經以模擬子彈操作檢測送鑑手槍,適用9x19mm子彈，雖欠缺撞針擋板，仍能於水平或小於180度之持槍角度拉動滑套進行子彈裝填，同時擊錘拉起呈「待發狀態」續行扣壓扳機，則作動擊錘使撞針擊向模擬子彈底火部位並形成明顯撞針擊打痕跡；因此確認送鑑手槍在欠缺撞針擋板之情況下，仍可順利完成射擊動作，具有殺傷力。握把及準星均屬可更換之物件，不影響送鑑手槍為制式槍枝之認定等情，有法務部調查局106年8月9日調科參字第10603320520號函附之槍彈鑑定書1份可參（見本院卷第66至71頁）。由上開鑑定可知，扣案制式手槍確可擊發子彈而具殺傷力，且部分物件更替，並不會影響其制式手槍之認定。至於欠缺撞針擋板，仍能於水平或小於180度之持槍角度拉動滑套進行子彈裝填，同時擊錘拉起呈「待發狀態」續行扣壓扳機，並不影響擊發子彈殺傷之功能。是縱以其欠缺撞針擋板，需於水平或小於180度之持槍角度拉動滑套進行子彈裝填，同時擊錘拉起呈「待發狀態」續行扣壓扳機，此至多僅係槍枝功能較差，尚未足認其並無殺傷力。

⑸就附表二編號2不具殺傷力改造手槍內金屬槍管、金屬彈匣及附表三編號4金屬彈匣部分：

①附表二編號2之改造手槍（槍枝管制編號0000000000），雖不具殺傷力，然槍管及彈匣部分經本院送驗結果，依據內政部警政署刑事警察局105年7月20日刑鑑字第1050041217號鑑定書鑑定結果二(二)所載：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢測，扳機故障，無去供擊發子彈使用，認不具殺傷力。」前揭土造金屬槍管，認屬內政部86年11月24日台(86)內警字第0000000號公告之槍砲主要組成零件，有內政部106年7月11日內授警字第1060872084號函可憑（見本院卷第65頁）；另以送鑑非制式手槍(槍枝管制編號0000000000)之彈匣，認係金屬彈匣一節，有內政部警政署刑事警察局106年9月29日刑鑑字第1060096650號函可參（見本院卷第82頁），另扣案之彈匣1個（即附表三編號4），屬於金屬材質之彈匣，且彈匣內供裝填子彈用之彈簧功能正常，亦經原審當庭勘驗無訛（見原審卷第176頁反面勘驗），按手槍之主要組成零件種類包括：槍管、槍身、槍機、撞針、轉輪、滑套、彈匣、擊錘，此為內政部86年11月24日臺（86）內警字第0000000號公告在案，是以上開金屬槍管、彈匣應屬手槍之主要組成零件，堪以認定。

②被告之辯護人雖以目前市售玩具手槍均甚精密，槍管均為金屬槍管，為眾所皆知，附表二編號2之改造手槍既無殺傷力，即無危害性，恐非該當寄藏手槍主要組成零件之要件云云。惟按持有之改造玩具手槍雖不具殺傷力，惟其撞針仍屬內政部86年11月24日所公告之手槍主要組成零件，其行為仍構成槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可，持有槍砲之主要組成零件罪（參照87年2月27日司法院第38期司法業務研究會討結論）。再按「（第1項）本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、……及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲；二、彈藥……；三、刀械……。（第2項）前項第1款、第2款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件。但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限。」槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項、第2項有明文規定。前揭第4條第2項之規定，其立法目的係為防止不法之徒化整為零，以逃避法律之制裁。附表二編號2不具殺傷力改造手槍、附表附表三編號4彈匣，連同制式手槍及具殺傷力之改造手槍，均係被告受「周三郎」之託而寄藏，嗣經被告拆解存放，嗣為警查獲時，在場組合而成。被告既係受寄該批槍枝、彈匣，猶將之拆解藏放，顯見其有化整為零之意思甚明，縱其為警查獲組合而成之附表二編號2之改造手槍並無殺傷力，惟其內金屬槍管及彈匣仍不失為主要組成零件。辯護人質疑不具殺傷力改造手槍內之土造金屬槍管是否該當寄藏手槍主要組成零件之要件一節，尚有誤會。

⑹綜上，足認被告確實有受寄藏放具殺傷力之制式手槍、改造手槍及屬於手槍主要組成零件之槍管、彈匣（2個），洵無疑義。

㈢被告自行購入附表一編號1空氣槍1枝而持有之，並用以射擊驅趕飛鳥之用；另受「周三郎」之託而受寄藏放附表二編號1改造手槍1枝、編號3制式手槍1枝、編號2槍枝內之金屬槍管1支、金屬彈匣1個、附表三編號4金屬彈匣1個等事證明確，犯行均堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏分別為處罰之規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不另就持有之犯行予以論罪。最高法院74年台上字第3400號判例意旨可資參佐。又寄藏槍械罪，一經收受寄藏，即已成立，不以寄藏時間久暫而有不同。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號、98年度台上字第7337號判決意旨參照）。查被告係受「周三郎」之託而保管附表二編號1改造手槍1枝、編號3制式手槍1枝、編號2不具殺傷力改造手槍（內有金屬槍管1枝、金屬彈匣1個）、附表三編號4金屬彈匣1個等物，被告並非為自己而占有管領，乃係受「周三郎」（「周三郎」死亡後，亦為其繼承人而占有管領）之委託代為保管手槍及主要組成零件，依上開說明，其行為應屬寄藏行為。尚不會因無法返還原寄託人而使原本之寄藏行為變成持有行為，被告辯稱「周三郎」因病亡故，被告無法返還受寄藏之槍枝予「周三郎」，應改論以持有槍枝云云，尚無足採。

二、槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。又按持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度台非字第264號判決意旨參照）。查本案被告分別自98年間持有空氣槍（犯罪事實欄一㈠部分），自102年間受託保管寄藏之上開具殺傷力之手槍及主要組成零件等物（犯罪事實欄一㈡部分），業據本院認定如上，是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪（附表一編號1），就犯罪事實欄一㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏制式手槍罪（附表二編號3）、同條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（附表二編號1）、同條例第13條第4項之未經許可寄藏手槍之主要組成零件罪（附表二編號2其內之土造金屬槍管、金屬彈匣、附表三編號4之金屬彈匣）。

三、被告就犯罪事實欄一㈡持有上述槍枝、主要零件之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。再按，非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照）。從而，被告寄藏如事實欄所示之手槍之主要組成零件金屬彈匣2個、土造金屬槍管各1枝，僅侵害一法益，屬單純一罪，起訴書犯罪事實雖未敘及被告同時寄藏彈匣部分，然因與寄藏土造金屬槍管部分為實質一罪關係，本院自應併為審理，附此敘明。另被告以一個寄藏行為，同時觸犯寄藏制式手槍、改造手槍、手槍之主要組成零件，應依刑法第55條想像競合規定，從一重之寄藏制式手槍罪處斷。

四、又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，惟持有係受寄之當然結果，應就「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪；另在先後不同之持有或寄藏行為時，既有數個持有或寄藏行為，應成立數個持有或寄藏罪，其間雖有部分繼續持有之時間重疊，但持有或寄藏行為一經持有或寄藏，罪已成立，其完結須繼續至持有或寄藏行為終了時為止，不能以最後查獲時之持有狀態，或繼續持有及寄藏之時間有重疊，即概論先後不同之持有或寄藏均係一個持有或寄藏行為。查被告係自98年間購得空氣槍持以射擊鳥隻，另自102年間受「周三郎」之託而寄藏手槍及主要組成零件等物，而在被告住處查獲時，空氣槍、鉛彈係在房間門邊牆角查獲，手槍、槍管及彈匣等物係在另一房間衣廚內查獲等情，業據被告於警詢時供明（見偵卷第9頁反面），被告取得而置於實力支配之時間、來源、原因、用途及放置位置均不相同，其犯意各別，行為各異，應予分論併罰。

五、又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，本院最近見解認為祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用（最高法院103年度第2次刑事庭會議決議意旨、103年度臺上字第294號判決要旨參照）。故槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所謂「供述來源及去向」，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，倘其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，只要供述全部來源，或全部去向，亦有適用之餘地，然仍需因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有獲邀減輕或免除其刑之可能，則就自己所持有槍砲、彈藥等物供述取得之來源，必因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。查本件被告固始終坦承寄藏、持有等客觀事實，並供稱持有空氣槍部分係購自證人李俊毅，另寄藏手槍及主要組成零件部分係「周三郎」寄放云云，惟證人李俊毅迭於原審及本院審理中均證稱對被告並無印象，尚無證人李俊毅涉嫌本案相關之具體犯罪事實，另被告自承「周三郎」業已身亡，亦無查得槍枝來源事宜，故本案並無因被告供述查獲其持有上開槍枝及手槍主要組成零件之來源，亦無因此防止重大危害治安事件之發生之情，是被告上揭犯行，並無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕、免除其刑規定之情形。又被告持有、寄藏槍枝非僅單一，情節難認輕微，未足認其持有空氣槍犯行情節輕微而依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑，併此敘明。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審判決認被告就犯罪事實欄一㈡部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏制式手槍罪、同條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第13條第4項之未經許可寄藏手槍之主要組成零件罪，而予論罪刑，固非無見，惟查：

㈠原審判決就犯罪事實欄一㈠部分認未足認定被告主觀上對持有空氣槍具殺傷力有所認識，難認有持有空氣槍之故意，而就起訴關於違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項部分判決無罪，容有未合。

㈡原審判決就犯罪事實欄一㈡部分就附表二編號2不具殺傷力之改造手槍內除土造金屬槍管係手槍之主要組成零件外，其內金屬彈匣亦屬之，原審漏未論及。檢察官以犯罪事實欄一㈠部分應成立犯罪為由，指摘原判決不當提起上訴，為有理由；被告提起上訴認犯罪事實欄一㈡部分之扣案制式手槍無撞針擋板僅係破銅爛鐵，另玩具手槍均係金屬材質，扣案不具殺傷力之改造手槍係完全故障，原審轉以認定其內槍管為手槍主要組成零件，如此標準則很多玩具手槍都會構成犯罪，顯然不妥云云，並無可採，已如前述，惟原判決既有上開㈡部分之違誤，本自應均予撤銷改判。

二、爰審酌被告高職畢業之教育程度，業商、家庭經濟狀況小康（見警詢筆錄受詢問人欄記載，偵卷第9頁），目前擔任日昌食品商行廠長，家中尚有父母，年事已高，母因疾病需定期回診，配偶無業在家，2名女兒尚就學中，家中尚有貸款，有戶口名簿影本、門診病歷表影本、無業證明書影本各1份、學生證影本2份，借款餘額證明書、在職證明書影本各1份可參（見原審卷第54至60頁），其參與公益活動捐款及警友會，有收據影本、照片等可參（見原審卷第61至66頁），本案前僅有交通事故過失傷害前科，嗣復有因妨害自由案件經法判處有期徒刑6月紀錄（不構成累犯；見臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告持有空氣槍係用於驅擊飛鳥，而非用於犯罪，尚非至惡，惟持有時間非短，對社會有一定之潛在之危險性；另被告寄藏制式、改造手槍及主要組成零件，嗣後猶有持手槍恐嚇而犯妨害自由之犯行，造成人民生命、安全及財產之危險程度非輕，及其犯罪之動機、目的、手段及其犯後態度，並綜觀其持有、寄藏之槍枝、主要組成零件非僅單一，情節難認輕微等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，暨諭和易服勞役之折算標準。

伍、沒收部分：

一、刑法於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）。本件裁判時上開法律既已生效施行，有關沒收之相關規定自應適用裁判時之法律即修正後刑法第38條之規定，先予敘明。

二、經查：

㈠扣案如附表一編號1空氣槍，附表二編號1、3所示改造手槍、制式手槍各1枝，及如附表二編號2所示改造手槍內屬公告槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1枝、彈匣1個、如附表三編號4所示彈匣1個均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否均宣告沒收。

㈡附表三編號1示槍袋1個、編號5通槍條1支係被告連同附表一編號1空氣槍一併購入並查獲，係被告所有、供持有使用上開空氣槍使用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。又附表三編號3鉛彈1盒，係該附表一編號1空氣槍使用，業據被告供明，即屬供槍枝發射用之金屬，均與本案槍枝相結合而成一具有殺傷力之槍枝，併視為違禁物（最高法院101年度台上字第2905號判決意旨參照），均依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。

㈢至其餘扣案之物就附表二編號2所示之改造手槍（除其內土造金屬槍管及彈匣）、附表三編號2所示之空氣動力長槍（含槍袋），已經鑑定結果分別認不具殺傷力，及附表三編號6、8所示之鋼刷、BB彈等物係供被告購得上開不具殺傷力之空氣動力長槍賣方附贈，非屬未列入公告之槍砲、彈藥主要組成零件，均非屬違禁物，亦非被告所有供本案犯罪所用之物；附表三編號7手提式盒子係「周三郎」用以裝盛放置寄藏之手槍、主要組成零件之用，而一併交付被告，業據被告供明，尚非被告有，且非違禁物，故均不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第51條第5款、第7款、第55條、第38條第1項第1款、第2項前段、第42條第3項，判決如主文。

本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。