臺灣高等法院 臺中分院107年度金上訴字第2145號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 107年度金上訴字第2145號

上訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

許佳華

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院107年度金訴字第1號中華民國107年10月18日第一審判決(起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第1574號；移送併辦案號：

同署107年度偵字第5121號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁○○(綽號苦瓜)自民國106年11月30日起，經友人余文豪邀約，加入而參與由余文豪、陳紫涵、蕭旻哲、楊凱智(以上4人經檢察官追加起訴，現由臺灣南投地方法院以107年度金訴字6號案件審判中)、林柏帆(經檢察官移送併辦由臺灣南投地方法院以107年度訴字175號案件審判中)及真實姓名年籍不詳綽號「強哥」、「馮迪索」、「佛心」之成年人等三人以上共組之詐欺集團(無證據證明該集團成員有未滿18歲之未成年人)，該集團係3人以上、以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。丁○○即與上開詐欺集團成年成員基於意圖為自己不法所有之3人以上共同詐欺取財、以不正方法取得他人向金融機構申請開立帳戶收受財物之犯意聯絡，擔任上開詐欺集團之代領快遞包裹之車手工作，並與該詐欺集團成年成員採分工方式，由該詐欺集團成年成員以如附表一所示之方式，使如附表一所示之人，以宅配方式寄送如附表一所示之存摺、金融卡至指定之處所予真實姓名年籍不詳之成年人「林宇」，再由丁○○依蕭旻哲指示，以每件包裹新臺幣(下同)400元之代價，至特定地點收取內含如附表一所示存摺、金融卡之包裹，將該包裹帶回余文豪所開設、位在南投縣○○市○○○路000號「婷家庄檳榔攤」內，將所領取之包裹交付蕭旻哲拆封、拍照、上傳至LINE或微信之「收包裹」、「取包裹」群組，待該群組內「強哥」指示包裹轉送地點後，蕭旻哲便再指示丁○○，將如附表一所示之存摺、金融卡，載送至如附表一所示之地點交予楊凱智，蕭旻哲同時再將丁○○收取包裹之件數、轉送地點，通知余文豪、陳紫涵，陳紫涵再記載在筆記本上，供余文豪與林柏帆對帳、發放薪水之用。楊凱智取得如附表一所示之存摺、金融卡後，即將之交予「馮迪索」，再由「馮迪索」轉交給與其等有犯意聯絡之謝宜珊(另案通緝中)，等候指示領款，而由該詐欺集團成年成員於如附表二所示之時間，以如附表二所示之方式，詐騙如附表二所示之人，致如附表二所示之人陷於錯誤，因而於如附表二所示之匯款時間、地點，依指示將如附表二所示金額之款項匯入如附表二所示之帳戶，再由謝宜珊提領如附表二所示之人所匯入之款項，提領完畢後，謝宜珊再將該等贓款交與楊凱智，楊凱智再將之交付真實姓名年籍不詳綽號「佛心」之成年人，「佛心」再將此贓款轉交該詐欺集團成年成員，丁○○則獲得領取前揭包裹之報酬800元及車資補貼500元。嗣經警持臺灣南投地方法院核發之搜索票及臺灣南投地方檢察署檢察官核發之拘票，於107年3月30日上午7時10分許，在南投縣○○市○○○街00號外拘提丁○○，並扣得丁○○所有用以聯繫詐騙集團成員之IPHONE6行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)。

二、案經丙○○告訴及南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告丁○○(下稱被告)於本院準備程序及審判程序時，均同意作為本案證據使用(見本院卷第64頁、第106頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即共同正犯余文豪、蕭旻哲、謝宜珊、林柏帆於警詢時；證人即共同正犯楊凱智、陳紫涵於警詢、偵查時證述之情節相符，並經證人即被害人鍾卓懿、戊○○、甲○○、證人即告訴人丙○○於警詢時指訴，及證人林士庭於警詢、偵查時證述在卷，此外復有臺灣南投地方法院107年聲搜字第173號搜索票、南投縣政府警察局南投分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、LINE對話紀錄照片22張、手寫筆記資料翻拍照片4張、台新銀行自動櫃員機交易明細(戊○○)、郵政自動櫃員機交易明細表(甲○○)、熱點資料及影像查詢、宅配通寄件人收執聯(寄件人林士庭)、台北富邦銀行匯款委託書/取款憑條(丙○○)、彰化銀行客戶基本資料查詢、存摺存款交易明細查詢(林士庭)各1份、中華郵政股份有限公司107年5月10日儲字第1070096778號函檢附鍾卓懿帳戶開戶基本資料及歷史交易清單1份、台灣宅配通股份有限公司107年9月20日宅配通法( 107年)第97號函檢附宅配歷程及宅配單簽收聯影本1份、被告與蕭旻哲LINE對話紀錄之翻拍照片、被告與楊凱智LINE對話紀錄之翻拍照片等在卷，及被告所有供其與其他詐欺集團成年成員聯絡所用之IPHONE6行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)扣案可資佐證，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪可採信。從而，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，組織犯罪防制條例業於107年1月3日修正公布，並於同年月5日生效，修正前該條例第2條原規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」；修正後組織犯罪防制條例第2條則規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。將「所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」修正為「所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，將犯罪組織定義放寬，經比較新舊法，修正後組織犯罪防制條例第2條之規定不利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第2條之規定。

(二)本件依被告所述情節及卷內證據可知，被告參與由余文豪、陳紫涵、蕭旻哲、楊凱智、林柏帆及真實姓名年籍不詳綽號「強哥」、「馮迪索」、「佛心」等成年人所組之詐欺集團，其成員至少有3人以上。而依如附表二所示之被害人指訴之情節，其等係遭被告所屬詐欺集團成員利用電話施行詐術，而受騙匯款至指定帳戶。上開詐欺集團成員得手後，再行指示謝宜珊負責提領被害人所匯款項，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，被告所參與詐欺集團，自屬修正前組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」。是被告加入上開詐欺集團犯罪組織，負責領取存摺、金融卡再轉交給其他詐欺集團成員，核其此部分所為，構成107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

(三)按於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日施行之洗錢防制法第15條第1項規定，「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金：一冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三規避第7條至第10條所定洗錢防制程序」。其第2款所謂不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶，依立法理由所示，係指行為人以不正方法，例如：向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序；此又以我國近年詐欺集團車手在臺灣以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。顯係規範詐欺集團正犯收購、借用或詐取他人帳戶供後續犯罪使用之行為。被告所屬詐騙集團成員基於分工方式，共同以如附表一所示之不正方法，取得如附表一所示之金融帳戶作為人頭帳戶使用，並因而收受、持有財物，自與上述立法理由例示之行為人本於隱匿資產動機，取得帳戶並據以收受帳戶內財物，助長洗錢犯罪發生情形相當，核與洗錢防制法第15條第1項第2款之要件相符。

(四)核被告所為，係犯107年1月3日修正前之組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。其就如附表二編號1、2、3所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第15條第1項第2款之罪。檢察官移送併辦(107年度偵字第5121號)之犯罪事實，與起訴書所載之犯罪事實同一，本院自得併予審判。

(五)按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立(最高法院34年上字第862號、77年台上字第2135號判例參照)。被告參與上開詐欺集團，雖不負責施用詐術，而推由同犯罪集團之其他成員為之，但被告與該犯罪集團其他不詳成員之間，就上開詐欺犯行分工擔任領取人頭帳戶包裹(即本案被告所為)、施詐、聯繫、向被害人收取詐騙款項等任務，應具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為，揆諸上開說明，被告與余文豪、陳紫涵、蕭旻哲、楊凱智、林柏帆、謝宜珊及真實姓名年籍不詳綽號「強哥」、「馮迪索」、「佛心」之成年人及上開集團其他成年成員間，就所犯上開加重詐欺、違反洗錢防制法犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，均為共同正犯。

(六)又按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年4月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為(如參與)，不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合(最高法院107年度台上字第1066號判決參照)。被告上開所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，與其首次和詐欺集團成員共同就如附表二編號3【原判決誤載為附表二編號1】所示被害人丙○○陷於錯誤而交付財物，所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第15條第1項第2款之罪，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。又被告就其餘如附表二編號1、2【原判決誤載為附表二編號2、3】所示各次所犯之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第15條第1項第2款之罪，亦分別係一行為觸犯數罪名，各為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

(七)又詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數之計算，自應依遭詐騙之被害人人數計算。本件被告就如附表二所示編號1至3所示被害人所為之三人以上共同詐欺取財罪，各罪在時間差距上可以分開，且犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。

(八)按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地(最高法院108年度台上字第4號判決參照)。查本案被告雖犯有組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，惟其所犯之參與犯罪組織罪既已因與所犯加重詐欺取財罪有想像競合之裁判上一罪關係，而從一重論以加重詐欺取財罪，既未就被告併予宣告組織犯罪防制條例之罪名，自不容任意割裂而適用不同之法律，逕依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告被告應令入勞動場所強制工作之保安處分。檢察官於起訴書認被告上揭所為，應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告於刑之執行前強制工作等語，容有誤會，併此敘明。

四、原審經審判結果，以被告上開犯罪均事證明確，適用107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第15條第1項第2款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告參與本案詐欺集團犯罪組織，擔任該詐騙集團之領簿手及犯罪動機、目的、手段、詐取之金額、與分得之報酬，及已與被害人甲○○、告訴人丙○○調解成立(內容如附表三所示，見原審卷第129、130頁調解成立筆錄)，迄今有按期給付，有被告提出之交易明細傳真本在卷可憑，另被害人戊○○表示不請求賠償(見原審卷第141頁電話紀錄表)，暨被告自陳之學經歷及家庭、經濟狀況(見原審卷第209頁)等情狀，分別量處有期徒刑1年3月、1年2月、1年5月之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑1年5月。另以被告前雖因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以101年度訴字第55號判決判處有期徒刑1年，再經臺灣高等法院以101年度上訴字第1117號，及最高法院以101年度台上字第4390號判決駁回上訴確定，於101年10月19日執行完畢，然於5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，衡酌被告始終坦承犯行，並已與被害人甲○○、告訴人丙○○調解成立，且按時給付，尚知悔悟改過，而被害人戊○○則不請求賠償，信被告經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第2款規定予以宣告緩刑3年。復以被告守法觀念確有不足，為矯正其法治觀念，敦使其不致因受緩刑宣告而心存僥倖，並促使其確實履行賠償被害人之承諾，且審酌被害人戊○○表示由被告將其本案遭詐騙之金額繳給公庫即可(見原審卷第213頁)，爰依刑法第74條第2項第3款、第4款規定，命被告向公庫支付3萬元，並應依如附表三所示調解成立筆錄內容為履行損害賠償。末就沒收部分，以扣案之IPHONE6行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)，為被告所有供本案用以與其他詐欺集團成年成員聯絡所用之物，業據其供承明確(見原審卷第202頁)，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。至被告因犯本案而獲得之800元報酬及車資補償500元，雖為其犯罪所得，惟被告於原審已與被害人甲○○、告訴人丙○○調解成立，且其按期給付賠償被害人甲○○、告訴人丙○○之金額已大於前揭犯罪所得，有被告提出之交易明細傳真本在卷可憑，是就被告前揭犯罪所得如再予宣告沒收，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收及追徵。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官提起上訴，雖主張被告僅與2位被害人達成和解，原審判決刑度過低，復予被告緩刑，似均有不當等語，然本件被害人戊○○係因不請求賠償，而未與被告達成和解，且被告於本院審判期間，仍持續依調解內容轉帳還款予被害人甲○○及告訴人丙○○，被害人甲○○部分並已履行完畢，有被告所提出之轉帳資料可參(見本院卷第69頁、第117頁)，堪認被告確有悔改之意，為使其能改過自新，原審所為之緩刑宣告，自無予以撤銷之餘地。是檢察官執前詞提起上訴，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩提起公訴及移送併辦，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。