臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

甲ＯＯ

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院107 年度易緝字第26號中華民國107 年9 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105 年度偵緝字第304 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲ＯＯ前於民國101 年間，因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院以102 年度嘉簡字第488 號判決判處應執行有期徒刑2 年確定；另於101 年間，因偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院以102 年度訴字第181 號判決判處應執行有期徒刑1 年4月，嗣經臺灣高等法院臺南分院以102 年度上訴字第1097號判決撤銷原判決，改判處應執行有期徒刑10月，經最高法院以103 年度台上字第1510號判決駁回上訴確定；再於102 年間，因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度審簡字第1701 號判決判處應執行有期徒刑2 年9 月，嗣經同法院以103 年度審簡上字第10號判決駁回上訴確定，上揭3 案件復經臺灣臺北地方法院以103 年度聲字第2457號裁定合併定應執行刑為有期徒刑5 年2 月，惟其中102 年度嘉簡字第488號部分，業於103 年6 月5 日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。其於104 年9 月25日前之某日某時許，以電話簡訊寄送販賣手機黃金門號之訊息予蕭ＯＯ，蕭ＯＯ收到簡訊後以電話與甲ＯＯ聯絡表達購買意願，甲ＯＯ明知自己尚未取得黃金門號0000-000000 號之所有權，竟意圖為自己不法之所有，以電話向蕭ＯＯ佯稱：其有一黃金門號0000-000000 號可立即辦理過戶云云，致蕭ＯＯ誤信為真而陷於錯誤，約定以新臺幣（下同）7 萬元價格購買該黃金門號，蕭ＯＯ並委由李ＯＯ前往彰化縣○○市○○路0 段000 號台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大）門市，與甲ＯＯ共同辦理門號過戶申請，惟李ＯＯ因有欠費紀錄，故改由其配偶黃ＯＯ為蕭ＯＯ之受託人辦理過戶，惟因門市人員將「0000000000」號誤為「0000000000」號，而甲ＯＯ、李ＯＯ及黃ＯＯ均未發覺，李ＯＯ即交付現金7 萬元予甲ＯＯ收受，嗣並將預備移入0000000000門號之SIM 卡（原門號為0000000000號）及台哥大合約書轉交予蕭ＯＯ。旋因甲ＯＯ及其友人葉ＯＯ、葉ＱＱ並未取得0000000000門號（葉ＱＱ於104 年10月25日始取得該門號），而0000000000門號亦非渠等所有，以致門號移入失敗，蕭ＯＯ所取得之SIM 卡因而無法順利變更為0000000000號，蕭ＯＯ於當日晚間測試SIM 卡發覺門號有誤，但已無法與甲ＯＯ取得聯繫，遂於翌日（26日）通知李ＯＯ此情，李ＯＯ去電台哥大查詢，始知受騙。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實事實之證據及理由上訴人即被告甲ＯＯ（下稱被告）經合法傳喚，無正當之理由不到庭。上開犯罪事實業據被告於原審及本院準備程序坦承不諱，並據證人蕭ＯＯ及李ＯＯ於偵查中證述明確，並有證人即0000000000號持有者葉ＱＱ於警詢之證述（見警卷第7 頁）、遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）門號0953***111之104 年12月電信費帳單、台灣大哥大行動電話／第三代行動通信／行動寬頻業務申請書、新申裝取消交易切結書（門號0000000000）、遠傳資料查詢（0000000000申請人變動資料）、中華電信資料查詢（0000000000門號申請人資料）、台哥大公司105 年10月21日法大字第105098308號函在卷可稽（見警卷第8 、12至17頁；偵緝卷第35頁；原審易字卷第19，22頁）；佐以被告前亦曾於104 年4 月21日，意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，向另案被害人賴ＯＯ兜售與本案相同之門號0000000000號，致被害人賴ＯＯ陷於錯誤而交付8 萬5,000 元，經臺灣新竹地方法院以105 年度易字第101 號判決判處有期徒刑3 月等情，有該案刑事判決書影本附卷可查（見偵緝卷第36至37頁），足認被告之自白與事實相符。被告於警詢及偵查中辯稱：伊只是做仲介，買方先給伊錢，伊再跟賣方買，當時賣家價錢喬不攏，伊就買不到0000000000號門號，伊收到錢後仍與買家聯絡，該號碼伊於104 年也有買到，伊買到後因為李ＯＯ說要挑其他號碼或交付現金，故該門號伊仍未交付買方云云，非可採信。綜上，本案事證已臻明確，被告之犯行堪以認定。

二、論罪科刑之理由

㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。

㈡按「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨可資參照。查被告曾有如犯罪事實欄所示之論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告有多次詐欺前案紀錄，再犯本件詐欺罪，合於累犯之特別惡性及對刑罰反應力薄弱之加重理由，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量被告前有多次詐欺前案紀錄，且曾於104 年4 月21日意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，向另案被害人賴ＯＯ兜售與本案相同之門號0000000000號，致被害人賴ＯＯ陷於錯誤而交付8 萬5,000 元，經臺灣新竹地方法院以105 年度易字第101 號判決判處有期徒刑3 月等情（詳見上述），尚難謂本案有情輕法重情形，應認被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地。

㈣原審認被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273 條之1第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項、刑法第2 條第2 項、第339 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項前段、第3 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並審酌被告有多項詐欺前科，且前於000 年0 月間即以相同手法詐騙另案被害人賴ＯＯ，於同年8 月5 日為警通知到案，嗣經檢察官提起公訴，於105 年5 月23日經臺灣新竹地方法院以105 年度易字第101號判處有期徒刑3 月確定，有新竹市警察局第一分局竹市警一分偵字第1040016314號刑事案件報告書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，竟於該案東窗事發後，再為本件犯行，實值非難，惟念其於審理中尚能坦承犯行，而被害人蕭ＯＯ並未追究，暨其二專畢業，未婚，無子女，從事夜市飲料店販賣，經濟狀況不佳等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準，暨敘明沒收之理由（詳如後述沒收部分），經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨請求依刑法第59條之規定酌減其刑並從輕量刑，其上訴為無理由，應予駁回。

三、沒收部分按被告行為後，關於沒收之刑法規定雖於104 年12月30日始行修正公布，並於105 年7 月1 日施行，但依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收應逕適用裁判時法，是本件關於沒收應適用修正後刑法相關規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。被告自被害人蕭ＯＯ之代理人即證人李ＯＯ處收受現金7 萬元，核屬其犯罪所得，未經扣案或返還，自應依前開規定併予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。