臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第1194號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上易字第1194號

上訴人

即被告

余兆柏

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院108 年度審易字第238 號中華民國108 年7 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108 年度毒偵字第288號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、余兆柏前於民國93年間，因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院93年度毒聲字第223 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年8 月20日執行完畢出所，並經臺灣南投地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第816 號為不起訴處分確定；其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之95年間，又於95年間，因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院95年度埔刑簡字第252 號判決判處有期徒刑4 月確定。詎其仍不知悔悟，復基於施用第二級毒品之犯意，於108 年3 月11日下午某時許，在南投縣埔里鎮和平東路水溝旁，以將第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）置於玻璃管內，以火燒烤，使之產生煙霧而吸其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣警方於108 年3 月13日上午8 時10分許，持臺灣南投地方法院所核發之搜索票，至其位於南投縣○○鎮○市○巷00號居處執行搜索，扣得其施用甲基安非他命所用之玻璃管1 支，警方復徵得其同意後，於同日上午9 時50分許採集其尿液送驗，鑑驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局集集分局報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案偵訊、原審及本院準備程序與審理時確有於各次訊問時，依法告知上訴人即被告余兆柏（下稱被告）三項權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且亦查無被告有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。是以被告於偵訊、原審及本院準備程序與審理時所為之自白，均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

二、按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。而中山醫學大學附設醫院係經檢察機關概括選任為尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由南投縣政府警察局集集分局依檢察機關概括選任囑託中山醫學大學附設醫院就被告尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、關於認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告對於上開施用甲基安非他命犯行，於偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見108 年度毒偵字第288 號卷〈下稱偵卷〉第8 頁；原審卷第60頁、第65至66頁；本院卷第65頁、第80頁），並有臺灣南投地方法院108 年聲搜字第141 號搜索票、南投縣政府警察局集集分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物照片4 幀（見警卷第10至18頁），此外，復有玻璃管1 支扣案可資佐證。又被告於108 年3 月13日為警查獲後，經警方徵得其同意後採集其尿液送驗，鑑驗結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、南投縣政府警察局集集分局毒品尿液檢驗真實姓名代號、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期108 年3 月21日實驗編號0000000 號尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見警卷第19至20頁；偵卷第12頁）。而該鑑定機關係以酵素免疫分析法用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認；而以氣相∕液相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）92年7 月23日管檢字第0920005609號函文可資參照。本件係由中山醫學大學附設醫院以免疫學分析法（EIA ）進行初步篩檢後，再以氣相層析質譜儀法（GC/ MS）進行確認複驗，結果均呈甲基安非他命及安非他命陽性反應。是以被告之尿液檢體確呈甲基安非他命及安非他命陽性反應無訛。

㈡毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1 至4 天、海洛因為2 至4 天、嗎啡為2 至4 天、大麻為1至10天、安非他命為1 至4 天、甲基安非他命為1 至5 天、MDMA為1 至4 天、MDA 為1 至4 天、Ketamine為2 至4 天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）92年7 月23日管檢字第0920005609號函載明明確。經查，被告為警採尿送驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，已如前述，足認被告於108 年3 月13日上午9 時50分採尿前4 、5 日確有施用毒品甲基安非他命1 次犯行，且被告前於警詢、偵訊、原審及本院審理時對於108 年3 月11日下午，在南投縣埔里鎮和平東路水溝旁施用毒品甲基安非他命1 次之犯行均坦承不諱，已如前述，足徵被告於108 年3 月11日下午施用毒品甲基安非他命之任意性自白有相當證據可佐，且與事實相符，自堪信為真實。

㈢按施用第一級毒品、第二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度台非字第528號判決要旨參照）。經查，被告前於93年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方院93年度毒聲字第223 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年8 月20日執行完畢出所，並經臺灣南投地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第816 號為不起訴處分確定；其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之95年間，又因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院95年度埔刑簡字第252 號判決判處有期徒刑4 月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1 份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，復於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，並經判刑確定，則其本案再次施用毒品甲基安非他命之時間，雖在初犯經觀察勒戒執行完畢釋放5 年以後，惟其因已於「五年內再犯」，而非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。

㈣綜上，本件事證已臻明確，被告上開施用第二級毒品犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。

二、論罪部分：

㈠甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。

㈡被告為施用第二級毒品，而持有第二級毒品，其持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於104 年間因傷害案件，經臺灣南投地方法院104 年度埔簡字第198號判決判處有期徒刑3 月，上訴後，經臺灣南投地方法院105 年度簡上字第4 號判決上訴駁回而確定（下稱甲案），於107 年4 月11日入監執行，至107 年6 月27日徒刑易科罰金而執行完畢；其又於105 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院107 年度易緝字第7 號判決判處有期徒刑6月確定（下稱乙案）；上開二案嗣經臺灣南投地方法院於107 年10月5 日以107 年度聲字第788 號裁定應執行有期徒刑8 月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。揆諸前揭之說明，被告所犯甲案之罪刑既已於107 年6 月27日執行完畢，自不因嗣後與乙案合併定其應執行刑，而影響甲案之罪已執行完畢之事實，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第1387號判決意旨參照）。復參酌其前即有施用毒品前科，其因傷害罪於107 年4 月11日入監執行，至107 年6 月27日徒刑易科罰金而執行完畢後，於不到9 月之時間竟又為本案施用第二級毒品犯行，足徵其對刑罰反應力薄弱明確，爰依刑法第47條第1 項之規定及司法院大法官會議釋字第775 號解釋文，依法加重其刑。

三、原審以被告上開施用第二級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第2 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因施用毒品行為經觀察、勒戒，又多次因施用毒品經追訴，仍無視國家杜絕毒品之政策，再犯本案施用第二級毒品之犯行，顯未戒除毒癮；惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，犯罪手段尚屬平和，亦非直接損害他人權益，及其犯後尚知坦承犯行之態度一切情狀，量處有期徒刑7 月。並敘明：扣案之玻璃管1 支，係被告所有，供本案施用第二級毒品所用之物，業據被告供陳在卷，爰依刑法第38條第2 項前段規定沒收之。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

四、關於上訴理由之審酌：

㈠被告上訴意旨略以：被告具有悔意，原判決量刑過重，請鈞院予被告自新之機會，撤銷原判決，改判處被告替代療法，以勵被告自新等語。

㈡本院查：

⒈檢察官就施用毒品者，固可依毒品危害防制條例第24條第1項之規定，由檢察官依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而行政院依毒品危害防制條例第24條第3 項之規定，所訂定公布之毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第2 條第1項亦規定，戒癮治療之實施對象，為施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及其相類製品與第二級毒品者。本案被告所犯施用第二級毒品甲基安非他命罪部分，固符合上開規定，然既經檢察官考量被告不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而依法提起公訴，法院自應依法審判，已無再行適用美沙冬等替代療法以替代刑罰之可能，是以被告之前揭請求顯於法不符，而無足採。

⒉刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告所犯施用第二級毒品罪所憑之證據，已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告前因施用毒品案件迭經觀察、勒戒及多次施用毒品經判處刑罰，仍一再施用毒品，顯然未戒除毒癮，及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，且被告係累犯，已如前述，再被告前亦曾因施用第二級毒品罪，經臺灣南投地方法院106 年度易字第39號判決判處有期徒刑6 月確定，是以原審就被告所犯上開施用第二級毒品犯行（累犯）判處有期徒刑7 月，顯已考量被告上開情狀，而無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重。

⒊綜上，被告上訴所陳均無足採，且其於本院審理時並未再提出其他有利之證據或辯解，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官王晴玲提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。