臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第2264號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2264號

上訴人

即被告

羅煒翔

選任辯護人

羅國斌律師

上訴人

即被告

吳稟鎧

指定辯護人

劉秋蘭（本院公設辯護人）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第444號中華民國108年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第32093號、第34868號；移送併辦案號：同署108年度偵字第12264號、第12265號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○、乙○○均明知Ketamine（下稱愷他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有、運輸，且丙○○亦知愷他命為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款之管制進出口物品，不得私運進口。丙○○竟與某真實姓名年籍不詳，綽號「阿樂」之成年男子所屬之走私運毒集團，共同基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，由該走私販毒集團之不詳年籍成員以不詳方式取得愷他命，以國際快捷郵包夾帶方式，自泰國運輸愷他命入臺，並由丙○○親自或指示他人領取包裹。謀議既定，該集團之不詳年籍成員在民國107年11月12日前某日，在泰國某不詳地點，將重量5,666公克之愷他命分裝成36包，分別夾藏於排氣管內以為掩飾，同時裝成2箱，並以「Luzhi jiu」為收件人、「12F,31,NO.169,Minguan RD.,Central DIST.TAICHUNG CITY 400,TAIWAN（R.O.C）」（即臺中市○區○○路000號12樓之31）為收件地址，寄送國際快捷郵件2箱（郵包號碼：EZ000000000TH、EZ000000000TH號，落地編號S131470、S131471號），於同年11月間某日自泰國寄送運輸愷他命入境臺灣，嗣上開包裹於同年月12日運抵臺灣後，丙○○於同年月14日15時許，向郵局人員表示變更收件地址為「臺中市○區○○路000號12樓之31」，另於同年月15日12時28分許，以門號0000-000000號之行動電話與乙○○持用門號0000-000000號之行動電話聯繫，要求乙○○於上開包裹運至上址管理室後，向管理員表示領取上開包裹，同時代為支付營業稅新臺幣（下同）3,720元，乙○○則基於共同運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，答應代為領取上開包裹。嗣上開包裹於郵局辦理國際快捷郵件通關時，經財政部關務署臺中關人員發覺有異，經開拆查驗後，發現該包裹內之排氣管12支，共夾藏36包白色粉狀物，經檢驗確認檢出含有愷他命成分，而將該等排氣管及愷他命（驗餘淨重共5343.66公克、純度82.39 %，純質淨重4,404.68公克）均扣案。法務部調查局航業調查處等查緝人員為查緝收貨者，遂依上開包裹原運送流程，將包裹送至上址地點，查緝人員即前往跟監埋伏。嗣於同年月16日7時40分許，乙○○依丙○○指示，向管理員領取包裹時，當場為法務部調查局航業調查處查緝人員逮捕，並扣得包裹外箱，經乙○○帶同調查局人員前往其臺中市○區○○路000號12樓之31之租屋處執行搜索，扣得iPhone6行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），丙○○知悉乙○○遭查獲後，隨即將門號0000-000000號SIM卡丟棄於不詳地點。經乙○○向調查官供述係受丙○○指示領取包裹後，另於同年12月24日9時43分許，由調查局人員持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往丙○○位在南投縣○○鎮○○巷00號住處執行搜索，當場扣得iPhone行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），並於同日11時40分許，在上址持檢察官核發之拘票拘提丙○○到案，而循線查獲上情。

二、案經法務部調查局航業調查處移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）、上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）及其等辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第105頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告2人及其等辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第105頁），迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

三、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告丙○○於偵查中、原審及本院準備程序、審理時所為之自白；被告乙○○於原審準備程序、本院準備程序、審理時所為之自白，均未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告2人上開之自白，與事實相符，依法自得為證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告丙○○於偵查中、原審及本院準備程序、審理時（偵字第34868號卷第235頁至第238頁、第241頁至255頁、原審卷第92頁、第221頁、本院卷第95頁至第97頁、第162頁）；被告乙○○於原審準備程序、本院準備程序、審理時（原審卷第93頁、本院卷第95頁至第97頁、第162頁）均坦承不諱，核與證人洪如君於警詢及偵查中之證述（偵字第32093號卷第185頁至第189頁、第219頁至第223頁）及被告乙○○於偵查中以證人身分具結後之證述（偵字第32093號卷第159頁至第162頁、第173頁至第180頁）、被告丙○○於本院審理時以證人身分具結後之證述（本院卷第149頁至第151頁）均大致相符，並有國際快捷郵包送貨單2份（他字第8821號卷第3頁反面至第4頁）、包裹外包裝寄件資料照片、扣案物照片、檢驗結果照片共3張及掃描結果資料（他字第8821號卷第5頁至第8頁）、查獲現場及扣案物、送貨單、包裹照片12張（偵字第32093號卷第31頁至第35頁）、法務部調查局航業調查處查獲證物啟封紀錄（偵字第32093號卷第63頁至第65頁）、廣擎天大樓物件處理登記表（偵字第32093號卷第67頁）、臺中關業務一組進口一課臺中郵務股報稅單（偵字第32093號卷第79頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室107年11月15日調科壹字第10723213890號鑑定書（偵字第32093號卷第135頁）、被告乙○○以手機通訊軟體「LINE」與暱稱「翔」、「WeChat」與暱稱「WHO AM I？」之對話訊息內容畫面翻拍照片2張（偵字第32093號卷第137頁至第139頁）、收件地點蒐證照片2張（偵字第32093號卷第141頁、第147頁）、門號0000-000000號預付卡及開通照片2張（偵字第32093號卷第149頁至第151頁）、門號0000-000000號107年11月15日通訊監察譯文（偵字第32093號卷第155頁）、洪如君手機通訊軟體「LINE」對話訊息內容畫面翻拍照片17張（偵字第32093號卷第199頁至第215頁）、收件人基地臺門號0000-000000號與丙○○車牌號碼0000-00號自小客車車行軌跡比對（偵字第34868號卷第53頁至第69頁）、被告丙○○扣案手機通聯紀錄翻拍照片6張（偵字第34868號卷第109頁至第116頁）、財政部關務署臺中關107年11月13日中普業一字第1071018512號函（警卷第17頁）、扣案包裹照片40張（警卷第105至127頁）、原審法院107年聲搜字第2048號搜索票（警卷第145頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108年3月22日調科壹字第10823202590號鑑定書（偵字第12265號卷第6頁正反面）在卷可稽，並有如附表編號1至5所示之物扣案可憑。足見被告2人上開出於任意性之自白與事實相符。綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

（一）按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件；區別既遂、未遂之依據，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院98年度臺上字第3836號判決意旨參照）。復按運輸之行為概念，乃指自一地運送至他地而言，自國外運至國內，固屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，同屬之，故於走私入境之情形，所謂之運輸行為，當自外國之某處起運，包含中間之出、入境（海關），迄至國內最後之收貨完成止，皆涵括在內，不能割裂認為國內接貨階段，屬犯罪已經完成之事後幫助作為（最高法院98年度臺上字第4598號判決意旨參照）。又私運管制物品進口罪，必須自我國領域外，私運公告之管制物品至我國領域內，始足當之（最高法院90年度臺上字第1193號判決意旨參照）。復按走私罪之既遂、未遂，以私運之管制物品已否進入國境為準，如走私物品已運抵國境，走私行為即屬既遂，其後始參與之人，乃屬學理上所謂之「事後共犯」，除其行為另行符合他罪之構成要件，應依該他罪論處外，無論以「走私罪」之共同正犯之餘地（最高法院82年度臺上字第3924號判決意旨參照）。

（二）核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪（原審判決贅引懲治走私條例第12條）；被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。

（三）公訴意旨雖認被告乙○○係於本案包裹運抵臺灣前，即與被告丙○○、綽號「阿樂」所屬之走私販毒集團成員達成共同運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，然被告乙○○於原審準備程序、本院準備程序時均陳稱係107年11月15日才知悉要代收毒品愷他命包裹（原審卷第93頁、本院卷第95頁），且證人即被告丙○○於原審107年11月17日審理聲請羈押訊問時陳稱：（問：所以乙○○的角色就只是收包裹而已？）是。（問：之後流程都由你接手？）之後也會請乙○○送貨，由我跟乙○○找買主，乙○○說他可能也找得到買家。（問：乙○○是什麼時候知道你所謂的共同運輸毒品入臺再販賣？）11月15日我打剛剛那通電話的時候他就知道了，我剛剛會說乙○○那時候還不知道，是因為我時序有點混亂。我跟乙○○於11月10日就講好，我跟乙○○說如果有買家的話，可以幫忙介紹一下，也有拜託乙○○收貨等語（聲羈字第1042號卷第17頁至第18頁）；又於本院審理時以證人身分具結後證稱：（問：你說今天要講實在話，是要講什麼？）乙○○知道我請他代收的包裹是愷他命的毒品。（問：他為什麼知道？）我有告知他，日期我忘記了。（問：是在你要他代收的時候告訴他，還是在包裹來之前告知他？）我請他代收的時候，就已經告知他是愷他命毒品了。（問：乙○○幫你代收包裹，有無獲得什麼好處？）我跟他說我代收是3萬元，我會分他1萬元等語（本院卷第150頁至第151頁）。是被告乙○○在毒品運輸過程，僅參與國內最後之收貨階段，外國之起運階段，中間之出、入境（海關）階段，並無證據足以認定被告乙○○已有參與，且被告乙○○堅稱係於107年11月15日當日才知道代收之包裹內係毒品，被告丙○○雖稱於107年11月10日已跟乙○○說明，然依其前後之回答內容綜合觀之，107年11月10日是否確實？被告丙○○亦無法確定。本院認依卷內資料實無從確認被告乙○○與被告丙○○間達成運輸毒品犯意聯絡之確切日期，爰依「罪證有疑，利歸被告」之法理，認被告2人間達成共同運輸第三級毒品之犯意聯絡，應係在本案包裹運抵我國領域內後，亦即被告乙○○參與之時點應係在毒品起運進入我國領域後。至被告乙○○所持有扣案如附表編號4所示之門號0000-000000號行動電話內，查有臺灣之星預付卡門號0000-000000號之照片及該門號開通之簡訊畫面照片，被告乙○○否認此與代收物品有關（偵字第32093號卷第175頁），本院亦認尚難以憑此即逕認被告乙○○彼時已知悉要代收毒品包裹。據此，本案並無證據足以認定被告乙○○有參與外國之起運階段，中間之出、入境（海關）階段，且參與國內收貨階段時，走私物品已運抵國境，揆諸前揭說明，起訴書所載之此部分之犯行自應為不另無罪之諭知。

（四）被告2人因運輸第三級毒品而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

（五）被告丙○○所犯之運輸第三級毒品及私運管制物品進口罪間，皆係為達成自泰國運送愷他命至臺灣之目的，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以較重之運輸第三級毒品罪。

（六）被告2人與「阿樂」及運毒集團之成員間就運輸第三級毒品罪，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

（七）被告2人係共同利用不知情之國際空運及國內陸運之貨運從業人員寄送上開裝有毒品之包裹，而為運輸第三級毒品之行為，屬間接正犯。

（八）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告丙○○就本案運輸第三級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，依上開規定，應予以減輕其刑。至被告乙○○就其本案運輸第三級毒品之犯行，固於原審準備程序中及本院準備程序、審理時自白不諱，惟其於偵查中至多僅供稱其經共同被告丙○○告知包裹內有一些不是很好的東西，惟仍一再辯稱其不知道包裹裡面毒品，其沒有和丙○○共同運輸云云（偵字第32093號卷第127頁至第133頁、第159頁至第162頁、第173頁至第180頁），自難認被告乙○○於偵查中對己所為之犯罪事實有自白可言，是其無從適用上開條文規定予以減刑，併此敘明。

（九）又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明定。查本案係由被告乙○○於107年12月12日之警詢及偵查中供稱其上手實為被告丙○○後，始於同年月24日上午9時43分許，由調查局人員持原審法院核發之搜索票前往被告丙○○之上址住處執行搜索，並於同日11時40分許，在上址持檢察官核發之拘票拘提被告丙○○到案，亦如前述，是本案檢警確係因被告乙○○前開供述，而查獲共同正犯即被告丙○○本案之犯行，是被告乙○○所為運輸第三級毒品之犯行，應有前開條文之適用，本院審酌本案情節，應予減輕其刑。

（十）再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）。經查，被告2人所為運輸第三級毒品既遂之犯行，其法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，法院本得就運輸第三級毒品犯行，考量案件具體情形，於7年以上至15年以下之有期徒刑間量刑；況且本件被告丙○○已得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最低法定刑度有期徒刑3年6月）；被告乙○○已得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑（最低法定刑度有期徒刑2年4月），本院審酌毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告2人均為有正常智識之成年人，自難諉為不知，本案所共同運輸者係純質淨重高達4,404.68公克之愷他命，該鉅量之毒品戕害國民健康危害甚巨，其2人本案所為之犯行屬顯然之重大違法行為，實難認被告2人有何科以最低法定刑度刑而仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是本院認為被告2人所涉運輸第三級毒品之犯行，尚無從依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。

三、撤銷改判之理由：

（一）撤銷改判之理由：原審認被告2人共同犯運輸第三級毒品罪，事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：

1.原審未及審酌被告丙○○於本院審理時已坦認原審審理時坦護被告乙○○之錯誤行為，且深表悔意，本院審酌被告丙○○雖於原審審理時坦護被告乙○○，然其上訴時及時坦認錯誤之態度，被告乙○○也因此願意坦認犯行，節省司法資源，因認被告丙○○提起上訴請求從輕量刑為有理由；被告乙○○上訴原否認犯行，嗣於本院準備程序、審理時已坦承犯行，並有卷存證據資料可資佐證，則其上訴原否認犯行並無理由。

2.原審未及審酌被告乙○○於本院自白犯行之內容及證人即被告丙○○於本院審理時之證述內容，因而遽認被告乙○○於本案包裹運抵臺灣前，即與被告丙○○、綽號「阿樂」所屬之走私販毒集團成員達成共同運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡乙節，然本院審理後，認被告乙○○未參與外國之起運階段，中間之出、入境（海關）階段，且參與國內收貨階段時，走私物品已運抵國境，已詳如前所述，是原判決就此部分事實認定及法律適用，容有未洽。

3.綜上，被告丙○○提起上訴為有理由，被告乙○○上訴原否認犯行雖無理由，然原判決關於此部分，既有上開瑕疵可指，即均無從予以維持，被告2人之犯行均應由本院予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告丙○○查無前科紀錄，被告乙○○則有詐欺、恐嚇之前科資料，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第63頁至第71頁），難認被告乙○○之素行良好，被告丙○○素行則尚屬良好；衡酌渠等均正值青年，四肢健全，明知愷他命為上述毒品危害防制條例所管制之第三級毒品成分，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，被告2人竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，被告丙○○亦無視國家管制走私之禁令，而與「阿樂」及走私運毒集團之成員，共同將純質淨重重達4,404.68公克之愷他命，以夾藏在排氣管之方式，利用國際空運包裹運抵臺灣，渠等守法觀念淡薄，所為當值重大非難；又渠等雖均非自始坦承犯行，然終能坦承犯行，犯後態度尚可，且所共同運輸之愷他命數量甚鉅，倘若流入市面，將造成重大危害；暨被告丙○○自陳為高職畢業之智識程度，打零工為業，月收入約2萬餘元，已婚，3名未成年子女扶養，被告乙○○自陳為高中肄業之智識程度，前從事司機工作，現無業無收入，未婚（原審卷第219頁、本院卷第163頁）等一切情狀，暨參酌檢察官、辯護人之意見，分別量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

（一）按鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，且該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用而予沒收（最高法院100年第3次刑事庭會議決議、最高法院100年度臺上字第7150號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1所示之物，經送鑑定後，確含有第三級毒品「愷他命」成分乙節，業如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。至盛裝上開如附表編號1所示之物之包裝袋，因有微量第三級毒品而難以析離，自應視為第三級毒品之一部，與所盛裝之第三級毒品併予沒收之。而送鑑耗損之第三級毒品既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。

（二）次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查如附表編號2至5所示之物，為供被告2人共同犯運輸第三級毒品所用之物品，據渠等供陳在卷（原審卷第99頁），依前開條文規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收之。

（三）至扣案如附表編號6至11所示之物，非屬違禁物，依卷存證據，亦難證明與本案被告2人之犯行相關（附表編號9手機1支，被告丙○○雖於本院審理時供稱與本案有關，然未具體陳述做何使用及與本案之關聯性，尚難逕以採為沒收之依據），自毋庸為沒收之諭知，亦併予指明。

（四）未扣案之門號0000-000000號SIM卡1張，雖係被告丙○○所有，且供本案聯繫使用，然已遭被告丙○○丟棄於不詳地點而滅失，已無法使用，顯欠缺刑法上之重要性，為免將來執行之不便，爰依刑法第38條之2第2項規定意旨，不予宣告沒收、追徵。

（五）上開沒收宣告，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。