臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第2354號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　108年度上訴字第2354號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉騰意

選任辯護人

許桂挺律師

上訴人

即被告

紀呈宥

上一人選任辯護人

周仲鼎律師

上列上訴人因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度訴字第1857號中華民國108 年8 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第16428 、20448 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉騰意為跨境詐騙集團網路流分工（又稱詐騙系統商，即向境內外第二類電信業者申租網段，予以介接及分租予其他詐欺網路流網管共犯）之提供者，其經營之系統商在SKYPE 暱稱為「飛虎」，並以李立星（另由警追查）向中國信託商業銀行申設之帳號000000000000號存款帳戶（下稱李立星中國信託帳戶），作為向電信詐欺集團收取系統費用之帳戶。而紀呈宥則受僱於成年之真實姓名、年籍均不詳、綽號「小黑」所經營或加入之跨境詐騙集團系統商（在SKYPE 暱稱為「金錢帝國」），並以紀呈宥向中國信託商業銀行申設之帳號0000000000000000號存款帳戶（下稱紀呈宥中國信託帳戶），作為「小黑」所屬系統商提供服務予詐騙機房結算時之收款帳戶。

二、下游跨境詐騙集團電信流（又稱詐騙電信機房、桶子，即撥打電話實行詐騙者）成員李志文（業經本院以107 年度原上訴字第33號判決判處應執行有期徒刑2 年10月在案）於民國106 年8 月18日起，加入由真實姓名、年籍均不詳、綽號「億載金城」之成年人（下稱「億載金城」）所發起、主持、操縱及指揮之具有持續性、牟利性之結構性詐騙組織，擔任負責與「億載金城」聯繫及招募代號「東昇精品」電信詐欺機房成員等工作，並於106 年8 月18日承租址設臺中市○○區○○○街000 號乙棟10樓之7 房屋（下稱A 點）作為第一線電信詐欺機房之運作地，另委託不知情之友人陳明翰於106 年8 月20日承租位於臺中市○○區○○○○路000 號7 樓之2 房屋（下稱B 點）當作第二線電信詐欺機房之運作所在地，且於A 、B 點架設供詐騙使用之電話、電腦、網路、群發系統等相關設備而負責機房現場管理、教導成員等相關事宜，並自106 年8 月23日起，在A 點及B 點電信詐欺機房內，以向不特定之大陸地區民眾電話詐騙之方式，從事詐欺電信流而詐取財物。

三、劉騰意經營之詐欺系統商、紀呈宥及其所屬之詐欺系統商各別基於參與犯罪組織犯意，參與李志文所屬設立「東昇精品」機房之3 人以上，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組織，負責提供網路話務系統以供電話詐騙。劉騰意經營之詐欺系統商、紀呈宥及其所屬之詐欺系統商即分別與從事跨境電信詐欺之李志文、「億載金城」暨「東昇精品」機房所屬成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上以電子通訊對公眾散布之詐欺取財犯意聯絡，由李志文所屬之「東昇精品」機房成員，分別使用劉騰意經營之「飛虎」系統商、紀呈宥所屬之「金錢帝國」系統商及其他「金蘋果」、「大立光」、「旺旺」、「森林綠」等多家系統商提供之跨境電信網路話務系統從事詐欺。「東昇精品」機房每日均不固定地使用前揭系統商之網路流系統，以群發方式發送詐欺語音封包予大陸地區不特定民眾，誘使大陸地區民眾回撥，如有民眾陷於錯誤回撥，該回撥電話即經由設定之路徑介接至A 點電信詐欺機房使用之電話，由「東昇精品」機房高秩超等人（所犯加重詐欺取財罪，業經法院判決有罪在案）擔任之第一線詐騙人員佯裝為「中國聯通」電信客服人員，確認該大陸地區民眾之個人資料後，偽稱：因遭盜辦門號而積欠電話費用將被停機，需向公安機關報案云云等不實事由，倘該大陸地區民眾不察，第一線詐騙人員便按2次「# 」字鍵，將電話轉接至B 點予「東昇精品」機房第二線人員吳嘉斌等人（所犯加重詐欺取財罪，業經法院判決有罪在案）接聽，訛稱係大陸地區公安局之公安人員，詢問是哪一區域民眾是否要報案云云，其等即以此方法在A 點、B點共同對不特定大陸地區人民實施訛騙，以從事詐欺電信流之詐騙機房分工。李志文所屬A 點、B 點「東昇精品」機房，自106 年8 月23日起迄同年月31日止，已運作9 日，每日皆以群發方式發送語音封包予大陸地區不特定民眾而著手實行詐騙犯行，雖有大陸地區民眾回撥電話，惟因該等民眾均未受騙匯款致皆未得逞而詐欺未遂。而劉騰意、紀呈宥因此各獲得報酬新臺幣（下同）8500元、4 萬元。

四、嗣經警於106 年8 月31日，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至「東昇精品」機房A 點、B 點執行搜索而當場查獲，並自扣案筆記型電腦內發現「系統商銀行帳戶及匯款金額」資料繼續偵辦，為警循線於107 年6 月6 日持法院核發之搜索票，至劉騰意當時位於臺中市○○區○○路0 段000 號21樓11室之居所執行搜索，扣得如附表編號一至四所示之李立星中國信託帳戶提款卡、ASUS筆記型電腦1 臺、ACER筆記型電腦1 臺、HUAWEI分享器1 臺等物；另前往紀呈宥位於臺中市○○區○○○街00巷00號住處執行搜索，扣獲如附表編號五至六所示之紀呈宥中國信託帳戶存摺、電腦主機1 臺等物，始查悉上情。

五、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、臺中市政府警察局刑事警察大隊、臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。本案相關證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上開規定，自不得採為上訴人即被告（下稱被告）劉騰意、紀呈宥涉犯組織犯罪防制條例罪名之證據，是本判決所引用證人之警詢筆錄，僅於認定被告等人犯加重詐欺罪部分具有證據能力。除上述以外，檢察官、被告、選任辯護人於本院準備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告劉騰意矢口否認有何前揭參與犯罪組織、加重詐欺等犯行，於本院辯稱：我否認是共同正犯，我是系統商，不是機房人員，也不認識李志文，跟李志文不是共犯，我不知道機房人員從事詐騙行為，群發行為不是我做的，我只有租網路給他們，他們做什麼我不知道，「東昇精品」只有試用我的東西，沒有實際使用，時間很短暫，我總共收了8500元云云；而被告紀呈宥對於上開與其有關之犯罪事實則坦承不諱，供稱：我承認，對於原審判決書犯罪事實欄關於我的部分，我都沒有意見，我獲得的報酬大約4 萬元，是「小黑」給我的生活費等語。經查：

㈠李志文與其所屬之詐欺犯罪組織以「東昇精品」機房，架設供詐騙使用之電話、電腦、網路、群發系統等相關設備，並召募多人擔任詐欺機房人員，3 人以上利用電子通訊對公眾散布而著手向中國大陸地區民眾以電話詐騙金錢未遂等節，業經判決在案，有卷附臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第23592 、28694 號起訴書、臺灣臺中地方法院106 年度原訴字第104 號判決、本院107 年度原上訴字第33號判決等得佐（見107 年度偵字第16428 號卷一《下稱偵16428 卷一》第99至112 頁反面，原審卷二第237 至272 頁）。再「東昇精品」機房確實有使用被告劉騰意「飛虎」系統商所供應第二類電信網路服務為本案之詐騙行為，並支付被告劉騰意8500元之詐欺系統商對價，被告劉騰意則提供前揭李立星中國信託帳戶供李志文所屬之「東昇精品」機房匯入上開應付款項；另「東昇精品」機房亦有使用「小黑」所屬「金錢帝國」系統商所供應第二類電信網路服務為本案之詐騙行為，總計支付「金錢帝國」系統商2500元之詐欺系統商對價，「小黑」並提供被告紀呈宥之中國信託帳戶供「東昇精品」機房匯入上開應付款項，該等系統商均與李志文所屬之詐騙組織對於3 人以上以電子通訊對公眾散布而向中國大陸地區民眾詐騙之犯行，有行為分擔與犯意聯絡乙情，業據證人李志文於本案及其所涉詐欺案件之警詢、偵查及審理時證稱屬實（見107 年警聲扣字第28號卷第30至40頁、原審卷二第57至235、295 至306 頁），復有IMEZ000000000000000 號雙向通聯紀錄、李志文所屬詐欺機房之扣案筆記型電腦內「系統商銀行帳戶及匯款金額」列印資料存卷足憑（見中市警六分偵字第0000000000號卷《下稱警卷》第20頁，106 年度他字第8712號卷《下稱他卷》第40至42頁）。

㈡被告劉騰意確有提供第二類電信網路IP予李志文所屬「東昇精品」機房使用，並收取費用，而參與本案詐欺系統商工作之行為分擔與犯意聯絡：

⒈被告劉騰意固上訴否認係共同正犯，並以前揭情詞置辯，惟稽諸被告劉騰意於警詢時供稱：「我是一人公司，我的代號是招財貓，我就在我的租屋處操作系統。（問：你是否清楚向你租用線路的客戶實際上是詐欺機房？）我與客戶都是使用SKYPE 對話，客戶內容會提及『一線』『下課了』等詐欺機房術語，例外他們有時候會寄給我一些語音包，內容很像是公務部門的轉接語音，由種種跡象我隱約知道我所接觸的客戶都是在做詐欺的，但是我不會去明問客戶這種問題，我只是單純提供線路給客戶使用。（問：你所稱SKYPE 語音包是否為警方在你筆記型電腦內所截取出的檔案名稱「科長辦公室」、「普陀公安局」、「222 」及「治安澳門」等？）是的。（問：警方於去年查獲詐欺機房代號「東昇精品」，於機房現場有查到「飛虎、8500元、銀行：中國信託公益分行帳號000000000000戶名李立星」，請詳述該筆資料。）這筆我有印象，「東昇精品」是我的客戶，「飛虎」是我去年曾使用過短暫的代號，他向我租用外撥系統服務，確實有將8500元匯給我。」等語（見警卷第10頁反面至第11頁反面）；又於偵查中坦稱：「（問：如何與客戶聯絡？）使用SKYPE 聯絡。我的暱稱是招財貓。（問：提供之服務對象？）客戶有些做詐騙，有些是香港客服市場調查，感覺代號「春福、小慶、瑪莉帥哥」是做詐騙的，他們提供的語音包，我聽一下感覺怪怪的，語音包內容有提到轉接、公安局之類。（問：提示SKYPE 語音封包譯文，是你扣案電腦內找到的檔案？）是。（問：為何語音封包內容會提到中國國際刑警、治安警察局等語？）是客戶給我的請我幫他上群呼系統。他們有的不會操作，他們想要詐騙。（問：警方去年查到電信詐騙機房「東昇精品」，於機房現場有查獲到李立星之帳戶，根據機房主嫌表示李立星的帳戶是系統商所使用的帳戶，有何意見？）沒有意見。（問：你有無提供服務給該機房？）有，是去年的事情。」等詞（見16428 號卷一第183 頁正反面）；復於原審訊問時供承：「我的客戶很多人都跟我承租線路，他們有的做客服有的做民調，有些隱約聽起來是做詐騙的。我一開始客人來我不見得會問的很詳細，但是一起久了，他問我線路的品質，我覺得怪怪的，但是我沒有辦法阻止他。」等語（見原審卷一第23頁）在卷，足見被告劉騰意知悉遍佈海峽兩岸之電信詐欺集團使用電話實行跨境詐騙時，為節省大量詐欺語音群發、詐欺撥接話費及實行電話詐欺須改變來電顯示之電話號碼，以取信接聽詐騙電話之民眾，或逃避警方查緝，多係以利用網路電話通訊協定群發語音電話（即將語音訊號壓縮成數據資料封包後，在IP網路基礎上傳送之語音服務，透過開放性之網際網路，傳送語音電信應用服務）。是以，被告劉騰意知悉李志文所屬「東昇精品」機房係詐騙電信機房之情至為明確，其所辯只知道「春福、小慶、瑪莉帥哥」是做詐騙而已，不知「東昇精品」做什麼云云，乃係事後卸責之詞，無足採信。

⒉又按共同實施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號裁判意旨可參）。查現今詐欺集團參與人數眾多，分工甚為縝密，為達詐欺取財之目的，復為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，多區分為實施詐欺之電信集團、提供網路服務之系統集團與提領詐欺所得之車手集團，各類分工均係詐欺集團組成所不可或缺之一部分，彼此分工，均屬詐欺集團之重要組成成員。查被告劉騰意提供網路流系統予李志文所屬之「東昇精品」機房作為詐欺工具，再由該電信機房成員對大陸地區人民實行詐欺，則被告劉騰意、李志文、「東昇精品」機房成員顯係基於正犯之犯意共同參與該集團組織之分工，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的。縱被告劉騰意與李志文互不相識，僅使用SKYPE 聯絡，且與「東昇精品」機房其餘詐欺集團成員間亦未直接聯絡，各成員僅負責整個詐欺犯行中之一部分，然被告劉騰意所提供者既屬詐欺大陸地區被害人之網路系統服務，則依前揭說明，被告劉騰意於參與期間，自應與整個詐欺集團成員共同負責。

⒊此外，並有現場數位證物勘察報告（被告劉騰意扣案筆記型電腦內VOS 系統資料、SKYPE 語音封包譯文、SKYPE 對話紀錄、假冒公務部門語音包等資料）、原審法院107 年聲搜字第943 號搜索票、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、中國信託商業銀行106 年10月25日中信銀字第106224839145193 號函檢附之「李立星帳號000000000000號之IP紀錄」、李立星中國信託帳號0000000000000000號帳戶之開戶基本資料及交易明細（見警卷第12至19、21至26、46至50頁，他卷第8 至13頁，107 年度偵字第16428 號卷二《下稱偵16428 卷二》第8 至18、20至45頁）在卷可參，且有如附表編號一至四所示之扣案物足憑。

⒋基上，足見被告劉騰意確為「東昇精品」機房對應之詐欺系統商，且持用李立星中國信託帳戶充作系統商收款帳戶，其有參與本案詐欺系統商工作之行為分擔與犯意聯絡無訛，自不能脫免共犯之罪責而仍應同負其責。被告辯解其非共同正犯，選任辯護人辯護稱僅為幫助犯云云，均非可採。另被告上訴雖稱其未經許可經營第二類電信業務僅屬行政罰，非犯罪行為云云，惟本案並非處罰被告未向主管機關申請許可即經營第二類電信業務之行為，自與其所稱之電信法第64條第1 項規定無涉，併此敘明。

㈢被告紀呈宥確有提供其申設之中國信託帳戶供「小黑」所屬「金錢帝國」系統商使用於收取「東昇精品」機房話費款項，而與「小黑」共同參與本案詐欺系統商工作之行為分擔與犯意聯絡等情，業據被告紀呈宥於原審審理時坦承不諱（見原審卷二第323 頁），並有臉書暱稱「En Chi」（紀呈宥指認為「小黑」）個人頁面照片、被告紀呈宥使用之SKYPE 帳號對話記錄擷圖、被告紀呈宥提領款項畫面、原審107 年聲搜字第943 號搜索票、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、中國信託商業銀行107 年4 月2 日中信銀字第107224839038075 號函檢附之紀呈宥中國信託帳戶開戶基本資料及交易明細等（見警卷第28、31至41、56至60頁，107 年度偵字第20448 號卷《下稱偵20448 號卷》第16至19頁）附卷得考，此外，復有如附表編號五至六所示之物扣案可佐，足徵被告紀呈宥上開任意性自白確與事實相符。

㈣綜上，本案事證明確，被告劉騰意、紀呈宥參與犯罪組織及三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，至堪認定，應依法論科。

三、新舊法比較：按組織犯罪防制條例第2 條之規定，於被告劉騰意、紀呈宥本案行為前之106 年4 月19日修正公布，並自同年月21日起施行，修正後該條例第2 條第1 項、第2 項規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，復於被告劉騰意、紀呈宥行為後之107 年1 月3 日修正公布同條例第2 條第1 項為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」，是107 年1 月3 日修正公布之組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織既為「三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段」或「三人以上，以實施最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪」，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織，顯然係將犯罪組織之定義擴張，則修正後組織犯罪防制條例第2 條之規定，因未較有利於被告劉騰意、紀呈宥，是經新舊法比較結果，被告劉騰意、紀呈宥所犯本案有關組織犯罪防制條例之罪，仍應適用行為時即107 年1 月3 日修正前組織犯罪防制條例之規定。

四、論罪及法律適用：

㈠按犯刑法第339 條詐欺罪而有三人以上共同犯之、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之者，為加重詐欺取財罪，刑法第339 條之4 第1 項第2 款、第3 款定有明文，亦即刑法第339 條之4 第1 項第2 款、第3 款係將「3 人以上共同犯之」、「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」列為詐欺罪之加重要件。查李志文所屬「東昇精品」機房以群發方式傳送語音訊息予大陸地區人民從事詐欺，則該詐欺集團成員編制，除電信機房內成員已達3 人以上，連同提供網路系統之系統商等人，該詐欺集團內成員人數顯然超過3 人，組織縝密，分工精細，並非隨意組成之立即犯罪，乃須投入相當成本及時間始能如此為之，為持續性及牟利性之有結構性組織自屬組織犯罪防制條例第2 條規定之「犯罪組織」；本案被告劉騰意之「飛虎」系統商、被告紀呈宥所屬之「金錢帝國」系統商係提供網路流系統予「東昇精品」機房，而參與李志文所屬之詐欺犯罪組織，係三人以上共同實行詐騙，透過系統商以群發方式，發送詐欺語音封包予大陸地區不特定民眾，乃係以電子通訊作為傳播工具，對不特定之公眾散布而為之，核與刑法第339 條之4 第1 項第2款、第3 款加重詐欺取財罪之構成要件相符。是核被告劉騰意、紀呈宥所為，均係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪（組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段係刑法第154 條第1 項參與以犯罪為宗旨之結社罪之特別規定，自應優先適用）、刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪（本案僅論以一加重詐欺未遂罪《見後述㈢》，故毋庸區分首日與其他日）。公訴意旨漏未敘及刑法第339 條之4 第3 款之加重條件，雖有疏漏，然此僅係加重條件之補充，仍為單純一罪，而為起訴效力所及，且為起訴之犯罪事實所敘及，無擴張犯罪事實之情形，尚無礙於被告之防禦，本院自得併予審究，無庸變更起訴法條，附此敘明。

㈡被告劉騰意、紀呈宥所屬系統商提供網路話務系統予「東昇精品」機房作為詐欺工具，再由該電信機房成員對大陸地區人民實行詐騙，雖被告劉騰意、紀呈宥未親自實施電話詐騙行為，而係由「東昇精品」機房成員為之，但被告劉騰意、紀呈宥與「東昇精品」機房詐欺成員間，分別具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為，自應各自與整個詐欺集團成員共同負責。又「東昇精品」機房於本案期間係同時使用前述之多家系統商網路流服務，但系統商間非必然知悉詐騙機房同時另使用其他系統商網路流服務，本案復無積極事證足資認定被告劉騰意、紀呈宥有各自分擔相互利用以達共同詐欺犯罪目的之情事，難認其等間為共犯。是被告劉騰意、紀呈宥就本案所犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財犯行，分別與李志文及所屬詐欺集團成員間，具有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。

㈢查李志文所屬「東昇精品」機房於本案之106 年8 月23日至同年月31日期間，除使用被告劉騰意「飛虎」系統商、被告紀呈宥所屬「金錢帝國」系統商所提供之網路流系統為詐欺行為外，另同時使用「金蘋果」、「大立光」、「旺旺」、「森林綠」等多家系統商提供之網路話務系統，且因各系統商提供之服務品質不同而有不同之使用量，故於本案期間應支付予各系統商之話費各為：「金蘋果」17萬元、「飛虎」8500元、「大立光」6500元、「旺旺」3600元、「金錢帝國」2500元、「森林綠」2500元等情，業據證人李志文於原審審理時證述明確。是本案僅能證明「東昇精品」機房曾透過「飛虎」系統商及「金錢帝國」系統商以群發方式發送詐欺語音封包，對大陸地區不特定民眾著手加重詐欺取財未遂之犯行，而依卷內現存證據資料綜合觀察，尚無法率認「東昇精品」機房每日均有使用「飛虎」系統商及「金錢帝國」系統商網路流系統服務，亦難據以前開話費數額估算「東昇精品」機房實際使用「飛虎」系統商及「金錢帝國」系統商群發語音封包之實際使用日期及日數，此即影響於詐欺未遂罪數之評價。倘若僅以「東昇精品」機房自106 年8 月23日至同年月31日，已運作9 日，每日均以群發方式發送語音封包予大陸地區不特定民眾，而著手實行詐騙犯行，據以認定被告劉騰意、紀呈宥所犯詐欺案件之罪數，未必符於實情，是以基於「罪疑唯輕」之刑事法原則，僅能認定被告劉騰意、紀呈宥已著手於詐欺取財犯罪構成要件之實行，僅各成立1個詐欺取財未遂罪，而非論以不確定之數罪，始稱允洽。

㈣按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。是以被告參與犯罪組織未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，先後加重詐欺數人財物，因僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就其加入詐騙集團之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯。本案被告劉騰意、紀呈宥參與李志文所屬「東昇精品」機房，係屬三人以上組成之詐欺集團犯罪組織，並有前揭所載之分工情形，被告劉騰意、紀呈宥參與犯罪組織之行為與參與犯罪組織後之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行間，具有局部之同一性，有想像競合犯關係。是被告劉騰意、紀呈宥就所犯組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織及刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款之加重詐欺取財未遂之2 罪間，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之刑法第339 條之4 第2項、第1 項第2 款、第3 款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪處斷。檢察官認被告劉騰意、紀呈宥所犯三人以上共同詐欺取財罪，與其等參與犯罪組織罪部分，為數罪併罰關係，容有未洽。

㈤本案電信詐欺機房於106 年8 月23日起至106 年8 月31日止，既已透過系統商以群發方式發送詐欺語音封包予大陸地區不特定民眾，業已著手於犯罪行為之實行，嗣因被害人未回撥，或回撥後未受詐騙，而未能詐得財物，且確無積極事證足認有被害人陷於錯誤匯款或交付財物之情，故為未遂犯，爰就被告劉騰意、紀呈宥所犯加重詐欺取財未遂罪，均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈥按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，刑法第59條固定有明文。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。查被告紀呈宥參與橫跨兩岸之詐欺集團，依其犯罪情節、對大陸地區民眾詐騙所生危害及有損我國國際形象等情狀，實難認有何犯罪之情狀顯可憫恕之情，且其所犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，已依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並無何客觀上足以引起一般同情而認科以最低度刑猶嫌過重之情輕法重情事，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。被告紀呈宥上訴意旨以其目前就讀科技大學三年級，打工補貼家中經濟，為半工半讀狀態等情，認其犯罪情形輕微，請求適用刑法59條酌減其刑，非有理由。

㈦沒收之說明：

⒈應予沒收之物：

⑴扣案如附表編號一至四、五至六所示之物，各屬被告劉騰意、紀呈宥所有之物，且供本案犯罪使用，業經被告劉騰意、紀呈宥供陳在卷，爰依刑法第38條第2 項前段規定，分別於各該被告罪刑項下宣告沒收之。

⑵被告劉騰意、紀呈宥參與犯罪組織，提供網路話務系統供詐欺集團使用，經本院確認被告劉騰意獲利8500元、被告紀呈宥獲利4 萬元，其等犯罪所得皆未扣案，均應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉不予沒收之物：

⑴扣案之被告劉騰意所有SAMSUNG 廠牌行動電話1 支、被告紀呈宥所有門號0000000000號行動電話1 支，暨台灣銀行存摺1 本（帳號000000000000號）、華南銀行存摺1 本（帳號000000000000號）、元大銀行存摺1 本（帳號00000000000000號）、郵局存摺1 本（帳號00000000000000號）、第一銀行存摺1 本（帳號00000000000 號）、兆豐銀行存摺2 本（帳號00000000000 、00000000000 號）等物，均與本案詐欺取財之犯罪無關，已據被告劉騰意、紀呈宥分別陳明，復無證據足認上開物品係供被告劉騰意、紀呈宥及所屬系統商、李志文所屬詐欺集團成員為本案詐欺犯罪所用、預備使用，或所得、所生之物，爰均不予沒收。

⑵起訴書所指李立星中國信託帳戶、紀呈宥中國信託帳戶內之存款金額，因本案詐欺犯行未遂，自非屬被害人轉入款項，又存入日期復與本案之犯罪期間未合，亦無證據足資證明係本案之犯罪所得，皆不予宣告沒收，附此敘明。

五、本院撤銷改判之理由：

㈠臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴意旨略以：⒈組織犯罪防制條例於106 年4 月19日及107 年1 月3 日修正，均維持強制工作之規定，足見立法者對於發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織者，本於刑法教化、矯治之目的，認為皆有令入勞動場所，施以強制工作之必要。法院自不宜以婉轉之法律解釋方式，造成對於發起、主持、操縱、指揮犯罪組織者施以強制工作，對於參與犯罪組織者卻不必強制工作之不公平處遇結果；⒉組織犯罪防制條例第3 條第1 項之構成要件與刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款加重詐欺未遂罪之犯罪構成要件迥然有別，侵害法益亦不同。行為人發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織時，該罪即已完成，犯罪狀態持續期間不能重複論罪。故犯罪狀態持續期間所實施之加重詐欺未遂行為，雖貌似想像競合犯，實則只有加重詐欺未遂1 行為，並無2 行為。故本案就被告紀呈宥、劉騰意2 人所犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之罪與刑法第339 條之4 第1 項、第1 項第2 款、第3 款加重詐欺未遂罪，應屬數罪。原審卻以想像競合犯從一重論以加重詐欺未遂一罪，因而未依組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定，對被告紀呈宥、劉騰意2 人為強制工作之論知，顯非適法。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

㈡被告上訴意旨略以：

⒈被告劉騰意部分：

⑴被告劉騰意係租用國際電路提供不特定用戶國際間之通信服務，其行為雖係屬經營第二類電信業務，而未向主管機關申請許可，惟依電信法第64條第1 項規定，亦僅為行政罰處罰之對象，尚不得逕謂未經許可經營第二類電信業務即屬犯罪行為。

⑵被告劉騰意雖供稱「感覺代號『春福、小慶、瑪莉帥哥』是做詐騙的，他們提供的語音包，我聽一下感覺怪怪的，語音包內容有提到轉接、公安局之類的」等語，但被告劉騰意感覺可能從事詐騙機房之客戶，為代號「春福」、「小慶」及「瑪莉帥哥」等三者，並非「東昇精品」即李志文所屬詐欺機房組織。且原審亦認李志文所屬「東昇精品」詐欺機房於106 年8 月23日至同月31日間，除被告劉騰意外，另向「金蘋果」、「大立光」、「金錢帝國」、「森林綠」等二類電信節費系統商租用二類電信網路服務；另李志文亦供稱伊的機房同時用了這麼多系統商的線路，系統有分好壞，好用的就一直用，不好用的試個半天，頂多一天，除了金蘋果，伊不知道其他系統商用了幾天等語。由李志文之供述，可知伊雖曾租用被告劉騰意之網路，惟因不好用（僅幾千元金額），除單純出租網路外，亦未提供服務及幫忙排除使用問題，故「東昇精品」機房一直使用之節費系統商為「金蘋果」，並非被告劉騰意，如何逕認被告劉騰意為參與李志文詐欺犯罪組織之成員並與其機房人員共同實施詐騙？是原審判決就此部分之認定，顯有認定事實不依證據之違法。

⑶被告劉騰意並不知向其租用二類電信網路之「東昇精品」為電信詐欺機房。退萬步言，縱被告劉騰意知「東昇精品」之租用者係從事電話詐騙機房，並提供二類電信網路出租予伊，惟被告劉騰意僅收取固定之使用租金，自難認被告劉騰意有將「東昇精品」之詐欺犯罪視為自己犯罪之意思，亦非實施詐欺之構成要件之行為；又縱被告劉騰意就「東昇精品」係從事電信詐欺犯罪者，有所明知，至多亦僅能以詐欺幫助犯論處，尚難論以共同正犯等語。

⒉被告紀呈宥部分：被告紀呈宥無任何不法刑事前科紀錄，原判決科以被告紀呈宥有期徒刑6 月，卻未斟酌被告紀呈宥目前就讀大學三年級，努力上進，因一時失慮，而觸犯刑典，目前已悔悟自新，經此教訓已知悔改，本案應有宣告緩刑之空間，且在客觀上顯有引起一般人同情，應有刑法第59條減刑適用之空間，原審判決未加以斟酌，恐嫌速斷等語。

㈢原審法院認被告劉騰意、紀呈宥罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈關於以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339 條之4 第1項第2 款之3 人以上共同詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，是否應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定一併宣告刑前強制工作之法律爭議，業經最高法院大法庭於109 年2 月13日以108 年度台上大字第2306號裁定作出統一法律見解，檢察官上訴認被告等人所犯前開各罪應予分論併罰而指摘原判決，雖無理由，然原判決未及審酌最高法院刑事大法庭前揭裁定之法律意見，以被告等人所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪想像競合後，論以加重詐欺取財罪，本於統一性或整體性原則，無再割裂適用組織犯罪防制條例宣告保安處分之餘地，不予宣付強制工作，此部分適用法則自有不當；⒉又按刑之量定，雖為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則及罪刑相當原則之支配，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的。本案被告劉騰意所犯加重詐欺未遂罪，原判決判處有期徒刑1 年，與審判實務其他罪質類同之案件相較確屬過重，堪認原審法院對被告劉騰意所為科刑與罪刑均衡原則及比例原則、公平原則之本旨有違；⒊被告劉騰意、紀呈宥於本案各獲利8500元、4 萬元，原審就此犯罪所得漏未宣告沒收，有欠允當。是以，被告劉騰意提起上訴猶否認犯行，依本判決上開理由欄二㈡之論述，固非有理由；又被告紀呈宥上訴指摘原判決未依刑法第59條減刑不當，依本判決前開理由欄四㈥所示，亦無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈣爰以行為人之責任為基礎，本院依刑法第57條各款情形，綜述如下：審酌近年來詐欺案件頻傳，行騙手段日趨集團化、組織化、態樣繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重；而被告劉騰意、紀呈宥分別正值青壯年，非無工作能力賺取所需，卻不思以正常途徑賺取財物，貪圖一己之私，以提供網路服務系統方式，作為所屬詐騙集團訛詐之行為分擔，價值觀念非無偏差，敗壞社會風氣，又被告劉騰意為系統商經營者，被告紀呈宥則係依「小黑」之指示從事本案，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、情節、犯案時間非長，本案尚未有被害人遭詐騙匯款，且其等均非前揭詐欺犯行之核心成員，較諸負責策畫、籌組詐騙集團或直接對施用詐術之成員，角色分工及參與程度較輕，暨被告劉騰意於原審自稱高中畢業之智識程度，已婚，育有2 名未成年子女並與父親同住，從事菸酒買賣，月入約5 萬元；被告紀呈宥於原審自述目前就讀大學三年級之智識程度，未婚，與無業之母親同住，在飲料店打工，月入約3 萬元，需貼補家用之家庭及經濟狀況等一切情狀，對於被告劉騰意、紀呈宥分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，以示懲儆。

㈤再者，被告紀呈宥未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份足佐，其因一時失慮，致罹刑典，且於犯後坦承犯行，深切自省，已顯悔意，並考量被告紀呈宥於本案係屬輔助角色，以及目前就學中、半工半讀貼補家用，有母親賴其扶養，業如前述，堪認前開自由刑之執行，尚非其犯罪矯治與預防之最佳手段，且認被告紀呈宥經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，宜使其有機會改過遷善。本院經綜核各情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告被告紀呈宥緩刑3 年，以啟自新。又考量被告紀呈宥涉犯本案犯行，可見其守法觀念尚有不足，為免被告紀呈宥存有坦認犯罪即可免除刑罰之僥倖心理，以使其對自身行為有所警惕，重建正確法治觀念，爰依刑法第74條第2 項第8 款之規定，命被告紀呈宥應參加法治教育2 場次，並依刑法第93條第1 項第2 款之規定同時諭知被告紀呈宥於緩刑期間付保護管束。惟倘違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原緩刑之宣告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。

㈥有無強制工作必要之審酌：

⒈刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。106年、107 年間2 次修正後之組織犯罪防制條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作，此有最高法院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意旨可參。

⒉本院審酌：被告劉騰意、紀呈宥因一時失慮，始參與本案犯罪組織，而被告劉騰意從事菸酒買賣、被告紀呈宥則一邊就學，一邊打工，負擔家計等情，業據其等於原審陳述明確，且本案其等犯罪時間非長，事後均有工作，難認有何遊蕩或犯罪習慣，再究其等於本案僅係居於該組織之邊緣角色，並非詐騙集團之上游人員，亦非居於犯罪組織之主導地位，其等參與情節較為輕微，行為之嚴重性及表現之危險性非高，堪信對其等施以一般預防之刑罰即足達到制裁及教化之目的，縱再予被告劉騰意、紀呈宥機構性保安處分，仍無益於其等之再社會化，況其等經分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，已足以完全評價及處罰應負之罪責，倘再予以宣告強制工作，實有悖於比例原則，是本院經審酌各情，認尚無對被告劉騰意、紀呈宥宣付刑前強制工作3 年之必要，檢察官此部分上訴意旨，亦不足採。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款、第25條第2 項、第55條、第38條第2項前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1項，判決如主文。

本案經檢察官林俊言提起公訴，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。

附表：扣案物應予宣告沒收一覽表：┌──┬──────────┬──┬────┐│編號│品名 │數量│所有人或││ │ │ │持有人 │├──┼──────────┼──┼────┤│ 一 │李立星中國信託帳戶提│1本 │劉騰意 ││ │款卡 │ │ │├──┼──────────┼──┼────┤│ 二 │ASUS筆記型電腦 │1臺 │劉騰意 │├──┼──────────┼──┼────┤│ 三 │ACER廠牌筆記型電腦( │1臺 │劉騰意 ││ │型別E5-773G號；型號 │ │ ││ │N15W1號) │ │ │├──┼──────────┼──┼────┤│ 四 │HUAWEI無線網路分享 │1臺 │劉騰意 ││ │器(型號M5350號，IMEI│ │ ││ │碼000000000000000號)│ │ │├──┼──────────┼──┼────┤│ 五 │紀呈宥中國信託帳戶存│1本 │紀呈宥 ││ │摺 │ │ │├──┼──────────┼──┼────┤│ 六 │電腦主機 │1臺 │紀呈宥 │└──┴──────────┴──┴────┘