臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第606號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第606號

上訴人

即被告

陳進財

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2847號中華民國108年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵緝字第712號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳進財明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍及可供槍砲使用之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、子彈，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，於民國102年6月27日前之102年間某日，在彰化縣彰化市某處，以新臺幣（下同）17萬元之代價，向不詳姓名年籍之人，購買可發射子彈且具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個；詳附表編號1）及具有殺傷力之非制式子彈2顆（詳附表編號2之①）與不具傷力之非制式子彈5顆（詳附表編號2之②、③）、彈殼1顆（詳附表編號3），而自斯時起，無故未經許可擅自持有上開具有殺傷力之槍枝、子彈。嗣於同年9月7日21時50分許，陳進財持上開改造手槍及子彈，駕駛車牌0000-00號自用小客車，行經苗栗縣後龍鎮龍坑里台六線與台一線交岔路口附近時，因自認遭劉有禮（涉犯槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經檢察官不起訴處分確定）及數名不詳之人駕車攔追，陳進財於停車時向執行巡邏勤務之苗栗縣警察局竹南分局聯港派出所員警吳兆斌報案其遭人欄追後，將持有之上開彈匣丟棄時，為員警吳兆斌發現認其行為可疑，偕同陳進財至派出所詢問遭攔追情形時，陳進財方供稱其往草叢丟棄之物品係彈匣，並由員警吳兆斌等人帶同陳進財返回現場，始在草叢內起獲彈匣1個（內有子彈6顆），及在陳進財所指地點之馬路邊起獲上開改造手槍1枝（內有彈殼1顆）及子彈1顆（以上物品均詳附表編號2、3），而查獲上情。

二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方檢察署呈請臺灣高等檢察署臺中分署檢察長核轉臺灣彰化地方檢察署，該署復呈請臺灣高等檢察署臺中分署檢察長令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力。本案下列引用之證據，檢察官、被告及指定辯護人於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議或爭執證據能力（見原審卷第31-33、60-61頁，本院卷第83、108頁），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

㈡、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經法院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實之證據及理由：訊據上訴人即被告陳進財（下稱被告）固坦承於上揭時地駕駛自小客車，停車向巡邏員警吳兆斌報案其遭人欄追，及將彈匣丟棄之事實不諱，惟矢口否認有何持有改造槍枝、子彈之犯行，辯稱：那時候伊提了17萬元給劉有禮，是劉有禮跟人家借的，用伊的帳戶，那個人的名字伊不知道，當天匯款進來，伊當天去領17萬元交給劉有禮，伊不知道拿17萬元給劉有禮要做什麼用；本件扣案手槍子彈都不是伊所有，伊不知道是何人的，伊當時駕車被人攔追時，有人將彈匣丟擲伊車輛後車廂，伊到達現場報案時，警察叫伊把前後車廂都開啟，都沒有什麼東西，伊看到車輛後車廂上有彈匣，就用手將後車廂上彈匣撥掉云云。辯護人為被告辯稱：被告均否認持有上開槍彈，其認為當初受到劉有禮等人追逐，才會向警方報案，被告如持有槍彈，豈有自行向警報案，而讓警方查獲其持有槍彈之理？查扣到之彈匣及槍枝，係因被告認為有人對其開槍，才帶警方去查緝，因而查獲扣案，如果被告持有槍彈，不可能自行帶警方去現場查緝，被告否認槍彈非其持有，並不違背經驗法則，且槍彈部分並沒有被告指紋，而員警吳兆斌於偵查中曾證稱被告停車後先繞到其自小客車後車廂，沒有把後車廂打開，是直接把後車廂上東西丟到草叢，可知被告辯稱所丟棄的彈匣是別人朝被告後車廂丟擲實屬可能，本案查扣之彈匣、槍枝及子彈等物均非被告所持有等語。經查：

㈠、被告於102年9月7日21時45分許，駕駛自用小客車，行經苗栗縣後龍鎮龍坑里台六線與台一線交岔路口附近時，因自認遭劉有禮及數名不詳之人駕車尾隨，於停車時向執行巡邏勤務之苗栗縣警察局竹南分局聯港派出所員警吳兆斌報案，於員警吳兆斌向被告詢問事發經過時，被告自行走向其所駕自小客車後車廂處，未打開車廂，即將不明物品丟往草叢內，經警將被告帶回派出所查問後，被告始吐實稱其所丟棄物品是彈匣，員警吳兆斌等人再偕同被告返至丟棄物品之草叢內搜尋，而起獲彈匣1個（內有子彈6顆），復至被告所指地點即其丟擲物品之地點起獲本案改造手槍1枝及子彈1發等情，業據證人吳兆斌員警於偵查中具結證述在卷（見中檢106偵919 1卷第29頁反面、30頁），並有員警吳兆斌於案發當日及同年9月15日製作之職務報告書在卷可稽（見苗檢102偵5225號卷第22、107頁），且為被告所不爭執（見苗檢102偵5225卷第23-24、96頁），並有苗栗縣警察局竹南偵查隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、刑案現場示意圖、刑案現場勘察照片（見苗檢102偵5225卷第49-52、71-77頁）在卷可憑，此部分事實，應堪認定。

㈡、扣案如附表編號1至3所示槍枝（含彈匣）、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，認如附表編號1之送驗槍枝（槍枝管制編號0000000000），係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。如附表2之子彈7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成：(1)其中2顆，均可擊發，認均殺傷力；(2)其中3顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；(3)其中2顆均無法擊發，認不具殺傷力。如附表編號3之彈殼1顆，認係非制式金屬彈殼等情，有上開刑事警察局鑑定書及回函在卷可證（見苗檢102偵5225卷第113-115頁、中檢106偵9191號卷第124頁），是附表編號1、2之①之槍枝與子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第5條所定，未經中央主管機關許可，不得持有之管制物品，堪以認定。

㈢、本案遭查扣之槍枝、子彈確均係被告持有乙節，業據被告於彰化地檢署檢察官偵辦期間之105年11月16日具狀自白本案違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行不諱，此有被告親筆書寫、按捺指紋之自白書在卷可稽（見彰檢105偵緝517卷第35-37頁），且被告於107年5月14日偵訊中亦供稱：「（問：提示現場照片，是你的？）是。（問：提示子彈與彈匣照片，是你的？）對。（問：這些槍、子彈、彈匣怎麼來的？）劉有禮的。（問：怎會這些東西在你那邊？）我當時在看精神科，我住二樓，我當時只有養狗。我樓下租給他，是我跟劉有禮買的，17萬元跟他買的，從我郵局帳戶領出來給他，外面也有攝影機，我在彰鹿路跟他買的」、「（問：現金17萬元是在何處給他的？）彰鹿路」、「（問：你將槍、子彈、彈匣買下後，將這些東西放在何處？）放在住處」等語（見中檢107偵緝712卷第21頁），嗣經檢察官調閱被告之大肚蔗部郵局帳戶交易明細後，被告就此並於同年8月14日偵訊中供稱：17萬元是當天匯入帳戶後，其當天中午領出來。是先拿槍、子彈、彈匣，錢後來才給，時間是102年，當時買了被查獲的那枝槍，子彈幾顆忘記了等語（見中檢107偵緝712卷第30頁）明確，復於原審準備程序中亦坦認不諱（見原審卷第22頁反面），並有與被告所述大致相符之被告申設之大肚蔗廓郵局帳戶交易明細（內有102年6月27日匯入17萬元、同日13時3分現金提款17萬元之紀錄，見中檢107偵緝712卷第26頁）及中華郵政股份有限公司107年8月27日儲字第1070183977號函（說明被告上開郵局帳戶於102年6月27日之現金提款地點為彰化市○○路00○0號之彰化莿桐郵局，見中檢107偵緝712卷第33頁），足見被告供稱扣案槍枝、子彈係其於102年6月27日前之102年間某日，以17萬元現金所購入之自白部分，核與前開事證相符，應屬真實可採。至被告供稱係向劉有禮購買扣案之槍枝、子彈部分，為另案被告劉有禮所否認（見彰檢102偵9611卷第67頁），而此部分除被告供述外，並無其他相關證據可資佐證，且經檢察官調查結果，亦認劉有禮犯罪嫌疑不足，而由臺灣彰化地方檢察署檢察官以102年度偵字第9611號為不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書在卷可稽（見彰檢102偵9611卷第135-136頁），是被告此部分供述，尚難採信，應認被告係向不詳之人購入扣案之槍枝、子彈，附此敘明。

㈣、被告雖以前詞置辯。然查，被告於案發翌日即102年9月8日之警詢、偵訊中否認扣案槍枝、子彈及彈匣係其持有，辯稱：昨天其開車在台六線，其停車下來問警察高速公路如何走，警察說直走上去就是高速公路，其繞上去時看到有5、6台車追上來要攔其車，其就往回繞，剛好看到警察仍在原處簽巡邏箱，其就跟警察問能否報案，警察說可以，其就將車靠近警察，開車追其車的人，把他們的車從旁邊開過去，其就下車，警察也靠近其車，突然其發現其的後車箱蓋上左邊的邊邊卡著1個彈匣，其一邊把彈匣丟到草叢，一邊跟警察說是那幾台車在追其車；對方追其時，其有聽到乒1聲，車子感覺被他們砸到，應該是他們對其開槍，路邊的修車廠、檳榔攤的人有跑出來看，警察找到的彈匣、槍枝是劉有禮、李世寬的云云（見苗檢102偵5225卷第96頁反面、97頁）。然依被告上開所辯情節，其係在車輛行進中，遭劉有禮等人所駕車輛追逐，則雙方車輛均在急速動態行駛狀況下，殊難想像他車之人朝被告車輛所丟擲之扣案彈匣，可卡在表面光滑且有弧度之自小客車後車廂左邊邊上（見苗檢102偵5225卷第74頁下方車輛照片），未因此丟擲造成該後車箱板金凹損，且未因車輛高速行進之動力而掉落地面之理。是被告此部分所辯，實與常情不符，已難採信。況經員警吳兆斌向被告所陳之檳榔攤、修車廠之工作人員訪查結果，案發當時該檳榔攤、修車廠在場人員均未聽到槍聲，此有員警吳兆斌製作之職務報告及案件訪查表在卷可稽（見苗檢102偵5225卷第107-109頁），益徵被告前開所辯，應係臨訟卸責之詞，不足採信。

㈤、綜上所述，被告前開所辯，均不足採信。本案事證明確，被告上開持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑及沒收：

㈠、按持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止；次按，未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數枝同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年台上字第231號判決意旨參照）。本件被告同時持有具有殺傷力之子彈2顆，依上開判決意旨，持有子彈部分應論以單純一罪。

㈡、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為，同時持有附表編號1、2之①具有殺傷力之改造手槍及子彈而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈢、刑之加重、減輕：

⒈被告前因竊盜案件，經原審法院96年度沙簡上字第1000號判決判處有期徒刑5月確定，於100年12月30日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告於徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院就個案依釋字第775號解釋意旨，斟酌被告之品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認為被告具對刑罰反應力薄弱之情形，而有依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，應依累犯規定，加重其刑。

⒉按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所指之特別規定，自應優先適用（最高法院100年度臺上字第3502號判決參照）。又所謂自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。查上訴人雖託人向警察派出所報案，但否認其有過失致人於死之犯行，則上訴人並未自承犯罪而受裁判甚明，顯與自首之要件不合（參照最高法院70年度台上字第6819號判決）。經查，本案被告於102年9月7日晚間21時45分，在苗栗竹南鎮龍坑里台六線與台一線處，向巡邏員警吳兆斌報案表示其所駕小客車遭人攔追，於員警吳兆斌詢問遭攔追情形時，被告自行將不明物品丟往草叢內，且於員警吳兆斌詢問丟棄何物品時，僅稱係不要的東西，其後雖在派出所陳稱所丟棄之物係彈匣，並由警員帶其至丟棄處搜獲彈匣，嗣並為警再搜得扣案槍枝1枝及子彈1顆等物，然被告均稱該物品係攔追被告之劉有禮所丟擲之物，否認持有上開物品等情，有員警吳兆斌於案發當日即102年9月7日及同年月15日製作之職務報告各1份在卷可稽（見苗檢102偵5225卷第22、107頁），參以被告於案發翌日之警詢及偵訊時均否認持有本案查扣之改造手槍、彈匣及子彈，均辯稱係劉有禮所有等情，此有上述警詢及偵訊筆錄在卷可憑（見同上偵卷第24-25、96-97頁）。由上可知，被告均未曾主動向員警坦承其持有上開槍枝、子彈之情事，揆諸前開規定及說明，被告並未自承犯罪甚明，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之自首情形不合，亦不符合刑法第62條自首之規定，自不得減輕或免除其刑。是原審辯護人以扣案槍枝、子彈均係在警方發覺前，經被告帶同而起獲，認被告之行為已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定乙節，尚有誤會，要難依此規定減輕或免除其刑。

⒊次按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條例第18條第4項固定有明文。經查，被告雖於警詢、偵訊中供稱本案槍枝、子彈之來源，係其向另案被告劉有禮所購得，然經彰化地檢署偵辦後，認劉有禮犯罪嫌疑不足，而經該署檢察官以102年度偵字第9611號為不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書在卷可稽（見彰檢102偵9611卷第135-136頁），是被告並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之情形，尚無從減免其刑，併此敘明。

㈣、沒收：

⒈被告行為後，刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」並自105年7月1日施行，而刑法第38條以下關於沒收之規定，亦已於104年12月30日修正，自105年7月1日起施行，是以本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即105年7月1日施行之相關規定論處。又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104年12月17日修正、105年7月1日施行之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，堪認沒收已非從刑，合先敘明。

⒉經查，扣案如附表編號1所示之改造手槍1枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認具有殺傷力，業如上述，係屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項之規定予以宣告沒收。至扣案如附表編號2所示非制式子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中附表編號2之①所示之非制式子彈2顆，認具殺傷力（見中檢106偵9191卷第124頁），但經鑑驗試射而僅餘彈殼、彈頭，已失其子彈之結構及性能，堪認已耗損而無殺傷力，已非屬違禁物；扣案如附表編號2之②之非制式子彈3顆，雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力（見苗檢102偵5225卷第113頁反面，中檢106偵9191卷第124頁），非屬違禁物；另其中附表編號2之③之非制式子彈2顆，均無法擊發，認不具殺傷力（見苗檢102偵5225卷第113頁反面，中檢106偵9191卷第124頁），亦非屬違禁物；及附表編號3所示之彈殼，非屬違禁物（見苗檢102偵5225卷第113頁反面），且被告無可能以之犯罪，是認均無沒收之必要，爰均不為沒收之宣告。

㈤、從而，原審以被告本案持有改造手槍、子彈犯行之事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項規定，並審酌「邇來國內各類具殺傷力之槍、彈氾濫，擁槍自重之人越趨增多，每每成為治安死角，為治安隱憂，且造成守法大眾人心惶惶，被告明知扣案附表編號1、2之①所示之具有殺傷力之槍枝、子彈為管制物品，非經許可不得持有，竟仍為本案犯行，危害社會治安，行為實屬可議，兼衡被告持有槍枝、子彈之數量，暨其前有竊盜等前科，素行不佳，有上開前案紀錄表在卷可稽，犯罪後於法院審理中否認犯行，難認其有悔意，及被告為國小畢業之智識程度，罹患思覺失調病症、無業，經濟狀況不佳之家庭狀況（見原審卷第63頁）」等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金5萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，及宣告扣案如附表編號1所示之改造手槍1枝沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告不服原判決提起上訴，在本院審理中並未提出其他新事證或辯解以供調查，猶執陳詞否認犯行，上訴意旨就原審業已交待詳盡之理由，重複指摘再事爭執，委無足採，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張良旭提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。