臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第119號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第119號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　108年度上訴字第122號

上訴人

即被告

林正友

選任辯護人

許宏達律師（法律扶助基金會律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院106 年度訴字第362 、592 號中華民國107 年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106 年度偵字第2220號、第2659號、106 年度毒偵字第481 、569 、764 號；追加起訴案號：106 年度偵緝字第253 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國87年9 月16日釋放出所，經臺灣高等法院以88年度上訴字第3496號判決免刑確定，嗣再因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，裁定送強制戒治，並於92年7 月23日停止戒治，所餘期間付保護管束，其後因毒品危害防制條例於93年1 月9 日修正實施無庸執行所餘之強制戒治處分而終結執行，刑責部分，則經本院以92年度上易字第1103號判決有期徒刑8 月確定；惟其於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之93年間，再因施用第二級毒品，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以94年度易字第92號判決判處有期徒刑1 年3 月確定。詎猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命) 犯意，分別為下列行為：

㈠甲○○於106 年3 月19日下午4 時許，在其苗栗縣○○市○○里○○000號0樓之00租屋處，以將甲基安非他命放入玻璃吸食器內，用打火機點火燒烤產生煙霧，再以口鼻吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣苗栗縣警察局刑事警察大隊持苗栗地院核發之搜索票，於同年月19日下午4時15分許，至上開租屋處執行搜索，扣得含微量海洛因之葡萄糖1包（驗餘淨重0.2717公克，海洛因及嗎啡純度均低於1%，所涉持有第一級毒品罪嫌，業經原審判決無罪確定）、甲基安非他命4包（驗餘淨重共11.4937公克）、分裝袋1包、電子磅秤1台、分裝杓1支、吸食器1組、玻璃球吸食器3個及行動電話3支，經警徵得其同意採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

㈡甲○○於106 年3 月27日下午5 、6 時許，在其上開租屋處，以將甲基安非他命放入吸食器內，用打火機點火燒烤產生煙霧，再以口鼻吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣新竹市警察局刑警大隊，於同年月29日晚上7 時13分許，持苗栗地院核發之搜索票，至案外人張德金位於苗栗縣○○市○○路000巷00弄00號0樓住處搜索，當場查獲在場之黃曉惠持有海洛因1包（毛重0.54公克）、甲基安非他命11包（毛重共計11.74公克）及摻有海洛因之香菸1支，在場之張佳男持有甲基安非他命3包（毛重3.5公克）（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，均另案偵辦），另在上揭住處房間地上扣得甲基安非他命1包（毛重0.27公克），及在客廳茶几上扣得吸食器1組，經警徵得甲○○同意採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

㈢甲○○於106 年4 月26日下午3 時許，在其上開租屋處，以將甲基安非他命放入玻璃球吸食器內，用打火機點火燒烤產生煙霧，再以口鼻吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣苗栗縣警察局苗栗分局警員於106 年4 月26日下午3 時10分許，至甲○○上開租屋處查訪時，甲○○於警員尚未發覺前，主動將其所有之甲基安非他命5 包（驗餘淨重合計19.2696 公克，純質淨重16.4085 公克）交予警方，並向警員坦承施用之上情而自首，嗣經警採取其尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經苗栗縣警察局、新竹市警察局、苗栗縣警察局苗栗分局移送、報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、檢察官起訴、追加起訴上訴人即被告甲○○（下稱被告）販賣第一級毒品海洛因予賴顯昌、非法持有第一級毒品海洛因以及販賣第二級毒品甲基安非他命予温志浩、劉麗君，涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品、第11條第1 項持有第一級毒品罪、第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌部分，業經原審法院為被告無罪之判決，此部分未經檢察官上訴而確定，非屬本院審判之範圍，合先敘明。

貳、有罪部分

一、檢察官、被告及辯護人於本院準備程序，對於本案具傳聞性質之證據資料，均表示同意有證據能力（本院108 年度上訴字第119 號卷一〈本院卷一〉第194-197 頁) ，且本案所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

二、被告前經觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於87年9 月16日釋放出所，經臺灣高等法院以88年度上訴字第3496號判決免刑確定，嗣復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定送強制戒治，於92年7 月23日因停止戒治出監，所餘期間付保護管束，其後因毒品危害防制條例於93年1 月9 日修正實施無庸執行所餘之強制戒治處分而終結執行，刑責部分，並經本院以92年度上易字第1103號判決有期徒刑8 月確定，惟其於前揭強制戒治執行完畢後5年內之93年間，再因施用第二級毒品，經苗栗地院以94年度易字第92號判決判處有期徒刑1 年3 月確定等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告於前揭強制戒治執行完畢後5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，其本案之施用犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照），自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合。

三、認定事實所憑之證據及理由被告上開施用甲基安非他命3 次之犯行，迭據其於警詢、偵查、原審及本院審判時均坦承不諱（106 年度毒偵字第 481號偵查卷〈下稱毒偵481 號卷〉第33頁、第64頁反面； 106年度毒偵字第569 號偵查卷〈下稱毒偵569 號卷〉第30頁、第71頁反面；106 年度毒偵字第764 號偵查卷〈下稱毒偵764 號卷〉第28頁、第60頁背面至第61頁；原審106 年度訴字第362 號卷一〈下稱原審卷一〉第89頁反面、原審106 年度訴字第362 號卷二〈下稱原審卷二〉第125 反面至第126 頁；本院卷一第192 頁；本院108 年度上訴字第119 號卷二〈本院卷二〉第32-33 頁），核與下列證據相符而可採：

㈠被告各次為警查獲後，尿液經警採集送驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有苗栗縣警察局刑事警察大隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（毒偵481 號卷第77-78 頁）、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本（毒偵569 號卷第75-76 頁）、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、苗栗縣警察局苗栗分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告( 毒偵764 號卷第40、67-68頁）附卷可參。

㈡關於事實欄㈠犯行，扣案之透明結晶4 包，經送鑑定結果，確係甲基安非他命（驗餘淨重共11.4937 公克），有衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）療鑑字第1060500487號鑑驗書1 份在卷足稽（毒偵481 號卷第81-82 頁）。再扣案之電子磅秤1 台、分裝杓1 支、吸食器1 組、玻璃球吸食器3 個，經原審送鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有草屯療養院草療鑑字第1070200196號鑑驗書1份在卷足稽（原審卷一第209 頁）。此外，並有扣案被告所有之分裝袋1 包可資佐證。

㈢關於事實欄㈢犯行，扣案之透明結晶5 包，經送鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重19.2696 公克，純質淨重16.4085 公克）等情，有草屯療養院草療鑑字第1060500488號鑑驗書、草療鑑字第1060500489號鑑驗書各1份在卷足稽（毒偵764 號卷第69-71 頁），並有查獲毒品照片7 張（毒偵764 號44-47 頁）可參。足認被告上開自白均核與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪之理由

㈠核被告事實欄㈠㈡㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告各次施用前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告前於86年間，因違反電信法案件，經臺灣新竹地方法院以86年度訴字第184 號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱第①案) ，另因詐欺案，經苗栗地院以86年度訴字第327 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定（下稱第②案），再因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以95年度上更一字第319 號判決判處有期徒刑7 年，上訴後，經最高法院以96年度台上字第4900號判決駁回上訴確定（下稱第③案），嗣逢中華民國96年犯減刑條例施行，經本院以96年度聲減字3203號裁定將上開第①②案減刑後，與不得減刑之第③案定應執行有期徒刑7 年9 月確定，入監執行後，於99年7 月30日縮短刑期假釋付保護管束，保護管束期間至102 年4 月17日期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有上開被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。又「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，司法院大法官會議業於於108 年2 月22日公布釋字第775 號解釋。故被告客觀上已符合刑法第47條第1 項所定之累犯要件，然是否應依該規定加重其刑，仍應具體審酌個案情節決定。查本案被告於1 個多月內，犯3 次之施用甲基安非他命犯行，而上述構成累犯之犯罪前科，其中違反麻醉藥品管理條例案件，亦屬與甲基安非他命相關之毒品犯罪，顯見被告對於毒品犯罪具特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則情形，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢被告於警員尚未發覺事實欄㈢犯行前，主動向警方供出其有此部分施用甲基安非他命犯行而自首，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣被告上開3 次施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

五、撤銷原判決及自為判決之理由：

㈠原審認被告此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑並定其應執行刑，固非無見。惟查：⒈被告此部分所犯施用第二級毒品各罪，均構成累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，業如前述，原審漏未論被告為累犯，即有違誤。⒉事實欄㈠犯行扣案之電子磅秤1 台、分裝杓1 支、吸食器1 組、玻璃球吸食器3 個，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定沒收銷燬之，原審誤依刑法第38條第2 項規定沒收，亦有未洽（理由詳後述）。從而，被告以原審量刑過重為由，提起此部分上訴，雖無理由，惟原判決關於此部分既有上開瑕疵可指，仍應由本院將此部分之宣告刑以及所定之應執行刑，均予撤銷改判。

㈡爰審酌被告自81年起，即有違反麻醉藥品管理條例之施用前案紀錄，嗣經上開觀察勒戒、強制戒治，仍未能戒除毒癮，其後尚有多次施用毒品經法院判處罪刑確定之前案紀錄，有上開被告前案紀錄表1 份可參，本案再度施用第二級毒品3次，顯無視於毒品對於自身健康之戕害國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；然衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，暨犯後坦承犯行，態度尚稱良好，暨其自承為高中肄業之智識程度，之前曾在石化公司上班，月薪約2 萬8 千元至3 萬8 千元，父母均已死亡，已離婚，未育有子女之家庭狀況等一切情狀，各量處如附表一主文欄所示之刑，及就附表一編號3 部分，諭知易科罰金之折算標準，並就附表一編號1 、2 不得易科罰金部分，定應執行刑1 年2 月，以資懲儆。

㈢沒收部分

⒈事實欄㈠扣案之甲基安非他命4 包（驗餘淨重共 11.4937公克），及事實欄㈢扣案之甲基安非他命5 包（驗餘淨重19.2696 公克），均係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，於各該罪刑項下宣告沒收銷燬之；而盛裝上開甲基安非化命之各該外包裝袋，係防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於持有，其上所沾附之毒品依現今鑑驗技術仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為整體之毒品，亦應依同條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之；另因鑑驗而耗用部分既已滅失，自無從為沒收銷燬之諭知，⒉事實欄㈠扣案之分裝袋1 包、電子磅秤1 台、分裝杓1 支、吸食器1 組、玻璃球吸食器3 個，均係被告所有，供其施用甲基安非他命所用之物，其中電子磅秤1 台、分裝杓1 支、吸食器1 組、玻璃球吸食器3 個經檢驗結果，含第二級甲基安非他命成分，既如前述，各該電子磅秤、分裝勺、吸食器、玻璃球吸食器內之毒品亦無法完全析離，則就扣案之電子磅秤、分裝勺、吸食器、玻璃球吸食器，亦應依同條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。另分裝袋1 包，則應依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。

參、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告基於販賣甲基安非他命之犯意，以其持用門號0000000000號行動電話作為販賣工具，分別於附表二編號1 、2 所示時間、地點，以附表二編號1 、2 所示方式，販賣並交付議定數量之甲基安非他命予丙○○，並向其收取如附表所示價金。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第 816號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第49判例意旨參照）。再毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。且按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院98年度台上字第7402號判決參照）。茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院97年度台上字第3281號、94年度台上字第2033號判決參照）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。又數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察，合先敘明。

三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人丙○○、陳黎馨於警詢、偵查之證述、卷附被告與證人丙○○間通訊監察譯文，以及被告於106 年3 月19日下午4 時15分許，為警至其上開租屋處執行搜索時，扣得之分裝袋、電子磅秤1 台、分裝杓1 支等物，為其主要之論據。訊據被告固坦承有於附表二編號1 、2 所示日期，與證人丙○○電話聯絡等情，惟始終否認有何販賣甲基安非他命予丙○○之犯行，辯稱：我有與丙○○通話，內容如通聯譯文，但是這兩天通話之後，我都沒有跟丙○○見面，也沒有交付任何毒品給他，或跟他收取款項，當初丙○○以為我有報警抓他，才會於偵查中誣陷我；本案相關譯文最多只能證明被告曾與證人丙○○相約見面，不足以證明有交易毒品情事，且丙○○經過交互詰問，也證稱是認為被告曾經檢舉其吸毒之事，所以挾怨報復，之前偵查庭之證述並非事實，其證述前後明顯不一，有重大瑕疵；另證人陳黎馨原審之證述，沒有證據可以證明確有其事，況丙○○於警詢時，已證稱本案兩次之販賣，當時並無他人在場等語。

四、經查：

㈠被告有於106 年2 月17日下午6 時6 分許、8 時53分許，以及同年月20日下午8 時47分許，以其持用之0000000000號行動電話與證人丙○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並有如附表三編號1 、2 所示通話內容等事實，均經被告供承在卷，核與證人丙○○此部分於警詢、偵查、原審證述之情節相符，並有被告使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、原審法院106 年度聲監字第60號通訊監察書暨電話附表（監聽電話0000000000號）（106 年度偵字第2659號偵查卷〈下稱偵2659號卷〉第35-36 、112 、115 頁）及本院勘驗筆錄（本院卷二第11-12 頁) 在卷可稽，此部分事實堪以認定。又本院於108 年5 月2 日審判時，會同客語特約通譯人員勘驗附表三編號2 之監聽光碟時，通譯人員雖表示此部分第5 行之「B ：喔，我上去……嘎？」及第7 行之「B ：差不多……現在幾點了？」，應分別為「B ：喔，我上去『拿』……是嗎？」及「B ：差不多……『拿回來』要幾點了」等語（本院卷二第12頁）。惟被告就此主張其等所說之內容應如附表三編號2 之內容（本院卷一第292 頁；本院卷二第12頁) ，證人丙○○亦證稱上開第5 行之內容，並無『拿』這個字詞（本院卷二第20頁) 。審之被告於第8 行接著回答「8 點47分」等語，該時間正是兩人通話之時間，可知證人丙○○所述第7 行部分，應係在詢問被告當時之時間為何，此亦核與執行通訊監察警員製作之上開通訊監察譯文內容相符，另就上開譯文第5 行部分，承辦警員製作之譯文亦未記載『拿』字之內容，審酌客家語係地方語言，並未完全統一，客語特約通譯人員於本院亦稱：就客家話中，「拿」跟「蛤」發音是滿接近的等語（本院卷二第25頁) ，衡情確實可能因地域不同而有不同之發音，致有不同之詮解，是綜合上開通話時間、前後文內容以及警員所製作之卷附通訊監察譯文，綜合認定此部分之對話內容，係如附表三編號2 所示，併予敘明。

㈡證人丙○○於警詢、偵查固證稱其有於附表二編號1 、2 所示時間向被告購買甲基安非他命。然關於附表二編號1 部分，其於106 年4 月24日警詢時證稱：106 年2 月17日0000-000000 與0000-000000 電話譯文資料，是我購買毒品談話內容，該通電話結束後我於21時00分，前往苗栗市陽明甲○○租屋處交易毒品，一手交錢一手交貨，有交易成功；當時講完電話後，我騎機車至該處，在苗栗市陽明甲○○租屋處完成毒品交易，以新臺幣1000元代價購買甲基安非他命1 小包（約含袋重0 ‧8 公克）等語（偵2659號卷第98-99 頁) ，嗣於同年5 月3 日偵查中，則證稱：106 年2 月17日下午6時6 分、8 時53分0000-000000 與0000-000000 號通訊監察譯文2 通，0903電話是我，0966電話是黃曉惠的，甲○○跟黃曉惠在一起，她們是男女朋友，當天我打電話給黃曉惠，但是甲○○接的，我說我要過去，他就知道我要拿毒品；通話中甲○○說過去找我拿錢，我說現在幾點，他回答「現在6 點」，我回答「7 點過來」，這是我欠他毒品錢，叫他過來拿；我們當天有約見面，甲○○約晚上快9 時上到我家三樓來，我們就聊一下天，甲○○就把毒品甲基安非他命0.8公克給我，我就拿現金1000元給甲○○，我們一手交錢一手交貨等語（106 年度他字第169 號卷〈下稱他字169 號卷〉第86頁背面、第87頁），再於原審亦證稱：106 年2 月17日這一次，我跟被告見面的地點是被告來我勵志街的住處那裡等語（原審卷二第13頁反面），關於此次與被告交易毒品之地點，有被告苗栗縣苗栗市陽明租屋處、證人丙○○住處3樓兩種不同之說詞，前後已有不一。況其偵查及原審所述之交易地點即其勵志街住處，亦與附表三編號1 譯文顯示兩人通話時，被告行動電話基地台係在苗栗縣苗栗市陽明138 號3 樓，譯文內容且係被告要證人丙○○上來等情不相符合。再者，證人丙○○於原審亦改稱：我透過陳黎馨認識被告，跟被告有仇恨，他曾經報警察來抓我；我在警詢還有偵查中講106 年2 月17日、2 月20日，分別向甲○○買過甲基安非他命，這個我要澄清，他根本沒有跟我拿錢，也沒有拿很多，只是拿一點點給我用，他知道我沒有什麼錢，因為他也知道說我有三個人要養，他沒有跟我要收錢，他只是說那就給我好了，我拿錢給他，他說不要，他說你拿去養小孩子，被告是看在他姪女陳黎馨面子上免費給我毒品，他叫警察來抓我是前面的事，前面是我錢沒有還他等語，且於原審公訴檢察官告知其於檢察官偵訊時係具結作證，如有偽證將受偽證罪處罰後，仍然證稱：偵查中因為我認為他有勾結，就是我認為他是害我，報警察來抓我，所以我就恨說我還有3 個人要養，你為什麼要報警察來抓我，我是這樣恨在心裡等語(原審卷二第7 頁反面至第8 頁反面) ，其後於本院作證時，一開始先稱：「（問：請你仔細確認，你在這兩段錄音的通話完畢之後，有跟甲○○見面嗎？）兩次都有。（問：你這兩次見面的時候，你是如何去他那邊？你的工具是什麼？）我是還錢給他而已，沒有什麼工具，我跟他借錢，我是去還他錢。（問：是他來你那邊？還是你去他那邊？）那麼久，忘記了。（問：你一個人去，還是有跟別人去？）我一個人去跟他碰面，好像沒有。（問：你找他是為了還錢？有拿毒品？）是為了還錢，沒有拿毒品。」等語（本院卷二第14頁) ，證稱被告並未拿取毒品給證人，然其後又改稱：「（問：你有無於106 年2 月17日跟被告買安非他命？）沒有買。（問：有跟他拿到安非他命？）有，有拿到一點點，他給我的。（問：你的意思是說第一次、第二次都有跟他拿到安非他命？）對，都是一點點，但是甲○○沒有賣。」等語（本院卷二第24頁) 。可知證人丙○○前後之證述，關於交易之地點、是否交付價金予被告，被告有無交付甲基安非他命，均有不同之說詞，極為不一致，具有明顯之瑕疵。

㈢公訴人雖以如附表三所示被告與丙○○間行動電話通訊監察譯文為被告論罪之依據。然以通訊監察譯文作為補強證據，須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白所交易標的物為毒品，否則語意隱晦不明之對話，縱使指證者證述對話內容涵意即係交易毒品，除非被指為販毒或轉讓者坦認，或依被告之品格證據可供證明其有具犯罪同一性（例如先行有關販賣毒品之暗語，與本件通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依通訊監察結果即時啟動調查而查獲客觀上可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度台上字第2422號判決參照）。查附表三編號1、2 所示通訊監察譯文對話內容文義，前者係被告要證人丙○○上來，後者亦僅能觀察到被告與證人丙○○在磋商見面之地點、時間等事實，依社會通念尚不足以辨明其等見面之目的究為何，所交易標的物之毒品品項、數量及價金，需仰賴證人丙○○警詢、偵訊所證內容，以建立附表三編號1 、2 所示通訊監察譯文與本案待證事實即被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予證丙○○之關聯性，並釐清通訊監察譯文對話之內容與意義，據此，附表三編號1 、2 訊監察譯文內容，仍自不足憑為證人丙○○先前所證述內容可採之補強證明，遑論證人丙○○上開警詢、偵訊、原審及本院之證述有前後不一之瑕疵，業如前述，得否以附表三譯文與證人丙○○之證述互為補強，更屬有疑。

㈣證人即被告外甥女陳黎馨固於106 年5 月3 日偵查中證述：「（問：丙○○有無跟甲○○買毒品？）有，甲○○就是我舅舅。（問：丙○○跟甲○○買毒品，你有無在場過？）我只跟過一次。」「（問：為何你不跟甲○○買毒品？）因為自己的親人不想跟他買。」等語（他字169 卷第83頁）。另於原審107 年3 月30日證稱：「（問：妳跟丙○○又是什麼關係？）他是我男朋友。」「（問：妳跟丙○○在一起的時候，是不是你們兩人都常常有在吸用甲基安非他命？）有。」「（問：丙○○都跟什麼人買，妳知道嗎？）跟我舅舅。（問：妳是說就是甲○○？）對。（問：妳怎麼知道他是跟他買的？）因為我有去過一次，因為我有跟他去過一次。」「（問：跟他去過幾次？）一次。（問：其他的呢？其他的妳怎麼知道也是跟他買的？）因為我都有去，但是我沒有上去而已。就是他每次去的時候，我們兩個都是我跟我男朋友一起去，但是我男朋友自己上去，我沒有上去。」「（問：妳說妳跟丙○○一起去向甲○○買毒品，這種情形有過幾次？）好幾次。（問：時間、地點妳都記得嗎？）時間我忘記了。（問：大概在哪一段時間裡面，妳記得嗎？）我沒有記那麼清楚。（問：106 年2 月間你們是不是有一起去向甲○○買過甲基安非他命？）有。（問：有一起去過幾次？）兩次。（問：妳在偵查中還有警詢時好像說過只有一次，到底是一次還是兩次？）兩次，一次我沒有上去。（問：所謂沒有上去是什麼意思？）我在樓下的摩托車上面等。（問：在甲○○住處的樓下等？）對。（問：然後丙○○一個人上去交易毒品？）對。（問：另外一次呢？）我們一起上去。」「（問：同時面對著甲○○？）對。（問：有看到他們兩人，就是甲○○跟丙○○在交易甲基安非他命，是嗎？那一次，妳說有一起去的那一次？）有。（問：是在什麼地方？）在我舅舅住的那個，在苗栗聯合工專那邊。（問：那個是什麼地點？）那個鳳形山莊是不是，好像是這樣子。（問：是誰的住處還是什麼？）我舅舅的」「（問：那一次妳有看到？）有。（問：時間？）我忘記了。（問：那時刻呢？那一天的幾點鐘？）晚上。（問：幾點鐘？）差不多應該有7 、8 點左右吧。（問：那一次是誰先聯絡誰的，妳知道嗎？）是我男朋友先聯絡我舅舅的。（問：就是丙○○聯絡甲○○說要過去他那裡？）對。（問：電話裡有沒有明講說要買什麼東西？）沒有。（問：他們買賣多少錢的甲基安非他命？）1000元。（問：妳說另外有一次只有丙○○上去甲○○住的地方？）對。（問：他住的地方三樓是不是？）對。（問：那跟剛才妳講另外一次妳有一起上去，哪一次在先、哪一次在後？）我有跟著上去的那一次在前面。（問：這兩次中間隔多久，妳記得嗎？）沒有很久。（問：沒有很久大概是多久？）差不多四天到五天吧。」「（問：有沒有可能是三天？）我不知道，反正就差不多這個樣子。」「（問：後來丙○○下來，有跟妳講毒品交易有做成嗎？）有，他東西有拿給我放，拿給我收起來。（問：是什麼東西？）安非他命。（問：那就是甲基安非他命，一般當然這兩種大概都不會嚴格區分，那妳有問他那個是多少錢買的嗎？）我沒有問。」「（問：那大概多少錢的量？）就跟平常差不多，跟每次拿1000元的量差不多。」「（問：那一次丙○○有沒有給錢？）哪一次，我沒上去那一次嗎？」「（問：先說第一次，你們一起去的那一次？）有。（問：當面一手交錢一手交貨嗎？）對。（問：1000元？）對。（問：那第二次妳沒有跟著一起上去那一次，丙○○有沒有給錢？）丙○○我看他身上有少了1000元，因為他那天剛領薪水領1 萬5 ，然後去，回來身上就剩1 萬4 」等語( 原審卷二第18頁反面至第23頁) 。然以：

⒈證人丙○○於106 年4 月28日警詢指訴被告有如附表二所示兩次販賣行為時，均表示：當時現場沒有其他人在場等語（偵2659號卷第99-101頁) ，於本院審判時亦稱：我一個人去跟他碰面，好像沒有跟別人去等語( 本院卷二第14頁) ，顯然與證人陳黎馨所證其均有一同前往被告住處購買甲基安非他命之情節不相符合。

⒉細繹證人陳黎馨上開證述內容，其於偵查中稱證人丙○○跟被告買毒品，其有跟過一次，惟當時完全未提到其所謂曾跟過之一次，究係何一時間點，則其此部分證述，能否資為本案被告於附表二編號1 、2 時地販賣甲基安非他命予丙○○之補強證據，本屬有疑。況其於原審作證之時，初稱其所以知道丙○○向被告買毒品，是因為其有一起去買過一次等語，嗣改稱其與丙○○一起去向被告買毒品之情形有好幾次，只是其他次證人沒有上去，在樓下等，但時間忘記了等語，復於檢察官詢其「106 年2 月間你們是不是有一起去向甲○○買過甲基安非他命？」之問題後，再稱有一起去過2 次，且於檢察官質以為何與偵查中所述只有1 次不同時，則稱有一次其沒有上去等語，前後關於究係與丙○○一起向被告買毒品1 次或者2 次以上，已有不一致。況證人陳黎馨於107年3 月30日作證時，距離本案被告被訴販賣予丙○○之106年2 月間，已逾1 年，竟反而能清楚記憶曾於1 年多前之106 年2 月間，與證人丙○○一同前往被告住處購甲基安非他命2 次，甚而能記憶其第2 次未隨同上樓，事後發現丙○○身上薪水短少1000元等細節，實與常情不符。

⒊證人陳黎馨於原審雖證稱其與被告間並無恩怨（原審卷二第19頁），惟質之被告於原審對之詰問時，證人陳黎馨陳稱：「（問：那85、86年間妳吸食毒品被抓，然後也向新竹市警局寫檢舉信說妳老闆販賣毒品給妳，然後妳去警察局做筆錄以後，過了幾個月又另外做一份筆錄說是我賣的，有沒有這回事？）那個當初不是我講你的好不好。（問：是不是妳有做過筆錄說是我賣妳的？）對。」「（問：為什麼妳之前做是跟妳老闆買的，後面為什麼過幾個月做是跟我買的？）因為那天我朋友那個賓館裡面，不是有一個小姐叫你送東西上去嗎，你不是有送上去。（問：我是說妳為什麼要做過筆錄，是妳檢舉妳老闆的？）對。（問：那為什麼妳做筆錄說是跟我買的？）我沒有跟你買過。（問：我是說妳有沒有做過筆錄？）有啊。」「（問：在妳知道我有吸食毒品以後，妳一直打電話給我，我有沒有叫妳不要騷擾我，有沒有？）那是以前。（問：我有沒有跟妳講不要來騷擾我？）那是以前。（問：有沒有？）有。（問：然後我跟妳說我老婆沒有用毒品，如果妳再打來騷擾我，我會把電話號碼換掉，我有沒有這樣跟妳講？）有。（問：後面我就把電話換掉了，有沒有？）可是你還是有給我。（問：我有給妳嗎？）有啊。（問：妳記錯了吧，是妳去問到的吧，妳問到以後妳再打來，我把妳的電話設黑名單，有沒有？就妳電話打我電話打不進來，有沒有？）我不知道。（問：妳不知道，我是問妳有沒有這回事？）有時候打不會通啊。（問：就是打不通，甚至妳用公用電話打來，我又把妳設黑名單，有沒有？）哪有，有時候公用電話打，你又會接。（問：公共電話打來，我知道妳打以後，我就連公用電話未顯示號碼我都把妳設黑名單，就妳電話打公用電話，我只要聽到妳聲音，我就不接了，有沒有這回事？）我怎麼知道是不是。（問：有沒有這回事？）我只知道你都沒接啊。」「（問：我跟妳講，妳賣是跟黃曉惠買的吧？我女朋友給妳弟弟搶走，妳還誤會我說妳弟弟那時候是我報的，有沒有這回事？）你講什麼。（問：我說妳弟弟在臺中被抓，妳有沒有說是我報的？）重點是那個警察就是這樣講啊，你要我講怎樣。（問：北苗警察局也是講說是我告訴警察說是我點你們，報警察抓你們的，妳跟我講是北苗派出所跟妳講的吧？）對。（問：警察跟妳講是我報的？）對。」等語（原審卷二第25-27 頁) ，可知證人陳黎馨與被告間並非全無糾葛、故怨，是證人陳黎馨證稱其與被告並無恩怨，並非事實。

⒋基上所述，證人陳黎馨上開所證，前後並非一致，亦與證人丙○○於警詢時證述其係一人前往與被告交易之說詞不符，且證人陳黎馨與被告間確有糾葛、夙怨存在，其證詞之憑信性不高，自亦不足為證人丙○○證述之補強證據。

㈤苗栗縣警察局刑事警察大隊於106 年3 月19日下午4 時15分許，至被告上開租屋處執行搜索時，固扣得分裝袋1 包、電子磅秤1 台、分裝杓1 支等物，惟同時亦扣得吸食器1 組、玻璃球吸食器3 個等物，姑不論上開搜索之時間，距被告被訴販賣甲基安非他命予丙○○之106 年2 月17、20日，已有相當時日，上開物品是否與其被訴之販賣事實有關，尚乏積極證據。且被告於該案件警詢時供稱：分裝袋1 包是用來換包裝安非他命用的，電子磅秤1 個是用來秤買來的安非他命是否足量，玻璃頭3 個是用來吸食安非命使用等語（毒偵481 號卷第32頁) 。而分裝袋、電子磅秤、勺子等均屬市售之物，非違禁物，亦非專供販賣毒品所用之物，被告辯稱是用以換包裝及秤所購買之毒品是否足量，難認悖於常情。況被告於遭查獲之同一日確有施用甲基安非他命，亦經一併於本案起訴，業經認定如前，則被告辯稱扣案之上開物品，係其施用甲基安非他命所用，並非無憑，上開扣案物品至多僅足以證明被告有施用第二級毒品犯行，無從作為被告涉嫌販賣第二級毒品予丙○○之佐證。

五、綜上，揆之前引最高法院101 年度台上字第2422號判決意旨，證人丙○○於警詢、偵訊、原審及本院之證述有歧異不一情形，非無瑕疵，而檢察官所執附表三之通訊監察譯文，其內容並無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語者，均仰賴證人丙○○警詢、偵訊之證述建立與待證事實之關聯性，作為補強證據之獨立性仍嫌不足，另證人陳黎馨與被告間有糾葛、故怨存在，其證述內容，復與證人丙○○警詢、本院證述之情節不符，且證人陳黎馨前後之證述並非一致，復有違事理常情，自不足以與證人丙○○警詢、偵訊之證述相互補強，本案在上揭犯罪補強證據質量、數量均非充分之情形下，自難遽認被告有附表二所示之販賣第二級毒品犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有檢察官所指上開販賣第二級毒品犯行，基於無罪推定法則，自應為無罪判決之諭知。原審疏未詳予勾稽，遽為被告上揭部分均有罪之認定，尚有未當，被告上訴意旨認原審判決就此部分為有罪判決不當，非無理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判（原判決關於被告定執行刑部分，亦因此部分經撤銷而失所附麗，併予撤銷），為被告無罪判決之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官楊景琇提起公訴及追加起訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

附表一（施用第二級毒品部分）┌──┬──────────┬──────────────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 主文 │├──┼──────────┼──────────────────┤│ 1 │犯罪事實欄㈠ │甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒││ │ │刑捌月。扣案之甲基安非他命肆包（驗餘││ │ │淨重合計拾壹點肆玖參柒公克，含包裝袋││ │ │肆只）、電子磅秤壹台、分裝杓壹支、吸││ │ │食器壹組、玻璃頭參個，均沒收銷燬之；││ │ │分裝袋壹包（內有小包裝袋拾貳個），均││ │ │沒收。 │├──┼──────────┼──────────────────┤│ 2 │犯罪事實欄㈡ │甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒││ │ │刑捌月。 │├──┼──────────┼──────────────────┤│ 3 │犯罪事實欄㈢ │甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒││ │ │刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││ │ │算壹日。扣案之甲基安非他命伍包（驗餘││ │ │淨重合計拾玖點貳陸玖陸公克，含包裝袋││ │ │伍只），均沒收銷燬之。 │└──┴──────────┴──────────────────┘