臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第2706號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2706號

上訴人

即被告

陳孝仁

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1532號中華民國108年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第1851號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳孝仁前於民國90年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年4月19日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第1772號為不起訴處分確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年8月12日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第1832、2285號為不起訴處分確定；復於97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院98年度訴字第40號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；另因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院98年度訴字第1837號判決判處有期徒刑8月，提起上訴後，經本院98年度上訴字第1548號駁回上訴。另基於施用第一級毒品之犯意，於108年3月5日6、7時許，在其位於臺中市○○區○○路000號4樓之住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年3月7日6時30分許，經警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之強制到場（尿液鑑定）許可書，至陳孝仁之前揭住處執行，現場經查無不法，嗣將陳孝仁帶同前往警局調查，在有偵查權限之機關或公務員發覺其上開施用第一級毒品犯罪前，向員警主動坦承上開施用毒品之過程，自首犯行而接受裁判，並經採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議看法相同）。本件檢察官、被告對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意做為證據，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。

二、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠訊據上訴人即被告陳孝仁（下稱被告）於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序暨審理中對於上開事實均坦承不諱，且被告經警徵得同意後所採集之尿液，經以氣相/液相層析質譜儀檢驗結果，呈施用第一級毒品海洛因後之代謝物嗎啡陽性反應等情，有勘察採證同意書、臺中市政府警察局大甲分局尿液代號與真實姓名對照表（代號：H108046）、詮昕科技股份有限公司108年3月11日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000）在卷可稽，復有員警職務報告、臺灣臺中地方法院檢察署強制到場（尿液鑑定）許可書可佐，足認被告自白應與事實相符，其施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。

㈡按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級、第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，仍應依該條例第10條規定追訴、處罰（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第18號研討結果、最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。經查，被告前於90年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年4月19日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第1772號為不起訴處分確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年8月12日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第1832、2285號為不起訴處分確定；復於97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院98年度訴字第40號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；另因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院98年度訴字第1837號判決判處有期徒刑8月，提起上訴後，經本院98年度上訴字第1548號判決上訴駁回等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於90年間，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，已曾於5年內再犯施用毒品之罪，並依舊法規定再次觀察、勒戒，嗣又經法院為罪刑之宣告及刑之執行，依前揭規定與說明，本案被告施用毒品之犯行，已不合於毒品危害防制條例所定「五年後再犯」之情形，應依法追訴、處罰。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告陳孝仁所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供施用而持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因竊盜、搶奪案件，經①臺灣臺中地方法院102年度訴字第2151號判決分別判處有期徒刑8月（竊盜）、8月（竊盜）、5月（竊盜）、1年（搶奪）、1年6月（搶奪）確定，因搶奪案件，經②本院103年度上訴字第313號判決判處有期徒刑1年確定，因竊盜案件，經③臺灣臺中地方法院103年度中簡字第655號判決判處有期徒刑3月確定，前揭①、②、③案嗣經臺灣臺中地方法院103年度聲字第3412號裁定應執行有期徒刑3年6月確定（下稱第1案）；另又因竊盜案件，經④臺灣臺中地方法院103年度易字第2031號判決判處有期徒刑6月（共3罪）確定，因贓物案件，經⑤臺灣臺中地方法院104年度審簡字第116號判決判處有期徒刑3月（共3罪）確定，前揭④、⑤案嗣經臺灣臺中地方法院104年度聲字第1803號裁定應執行有期徒刑1年1月確定（下稱第2案）；上開第1案、第2案經接續執行，於107年7月8日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告受前揭有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又本院審酌被告自於90年、92年間因施用毒品犯行，2度經觀察、勒戒並均認繼續施用毒品向而不起訴處分，復迭有施用毒品犯行經論罪科刑，已如前述；且除毒品案件外，犯案累累，前科紛繁，經徒刑之執行完畢後，本應戒慎警惕，詎其受前揭徒刑執行完畢後未久，再犯本案施用第一級毒品之犯行，顯見其先前所受徒刑之執行並未生警惕作用，因此於本案有依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑之必要，爰就被告所犯之罪，依法加重其刑。

㈢另按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照）。本案雖係員警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之強制到場（驗尿鑑定）許可書至被告住處，惟現場未發現不法，經警帶回警局調查並採尿送驗，其於有偵查犯罪權限之警員未發覺其施用毒品犯罪前，即主動坦承供出上揭施用海洛因之犯行，有臺中市政府警察局大甲分局109年3月4日中市警甲分偵字第1090001123號函附之職務報告書份2可參（見本院卷第115至124頁），其堪認被告在員警查獲其本件施用毒品之犯行前，即主動坦承而自首並接受裁判，是就此部分依刑法第62條前段之規定，予以減輕其刑。

㈣再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。經查，被告為警查獲後，即向警方供出其施用第一級毒品海洛因之來源係「林東茂」，嗣經檢察官偵查後，就林東茂涉嫌販賣第一級毒品海洛因予被告之犯行，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴等情，有員警職務報告、被告警詢筆錄及臺灣臺中地方檢察署檢察官108年度偵字第7319、7690、7691、8179號起訴書（見該起訴書附表三編號24、25所示）在卷可憑，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，爰依該條規定減輕其刑。

㈤被告有上述累犯加重及刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由，爰依同法第71條規定先加後遞減之。

四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告雖係員警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之強制到場（驗尿鑑定）許可書至其住處，在現場未發現不法，經警帶回警局調查並採尿送驗，被告主動供出本件施用毒品犯行一節，已如前述，其當係自首而接受審判，而有刑法第62條前段之減輕事由，原審未予審酌，尚有未洽。被告執此提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品前科，仍施用第一級毒品犯行，應予非難，惟被告施用毒品乃戕害自己身心健康之行為，且自首犯行，在偵查中配合警方查獲毒品上游，態度尚稱良好，兼衡其於原審自陳為高中肄業學歷之教育程度，從事保全工作，月薪約新臺幣3萬元，家庭經濟狀況小康，並已有論及婚嫁之女友等情（見原審卷第77頁），並陳稱其有正常工作且至醫院以美沙冬治療云云，並提出薪資條、員工裝備領用單影本（見本院卷第21、22頁）、維新醫院門診部檢驗報告影本（見本院卷第15頁）、中山醫學大學附設醫院中興分院診斷證明（見本院卷第17、19頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，並斟酌被告請求判處有期徒刑3、4月之刑度，而檢察官認原審量刑已屬偏輕等意見，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林忠義提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。