臺灣高等法院 臺中分院109年度原上訴字第10號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度原上訴字第10號

上訴人

即被告

陳政恩

選任辯護人

房佑璟律師(法扶律師)

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度原訴字第17號中華民國108年12月26日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第3289號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳政恩前於民國105年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以106年度原易字第49號判決判處有期徒刑8月，再經本院以106年度原上易字第18號判決上訴駁回確定，於107年7月24日執行完畢。其明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於107年12月前某日，在不詳地點，透過不詳管道，取得由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造手槍1支(槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個)，並藏放在其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車內，而自斯時起，未經許可持有上開槍枝。

二、嗣陳政恩於108年1月13日12時55分許，在臺中市南屯區向上路3段與益豐路口，因債務問題與其表弟瑪南‧蘇羅曼、林宇秀夫妻發生口角及肢體衝突，林宇秀前因知悉陳政恩持有槍枝，擔心瑪南‧蘇羅曼生命、身體安全，遂報警處理，並表示陳政恩駕駛之車輛內有槍枝，經警徵得陳政恩同意，由陳政恩不知情之女友許鵠薐至陳政恩所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車副駕駛座下方，取出上開具有殺傷力之改造手槍1支，交付警方扣押，始查悉上情

三、案經臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告陳政恩(下稱被告)之辯護人於本院準備程序及審判時，均同意作為本案證據使用，被告於本院審判時，亦同意辯護人於準備程序時為其表示之意見(見本院卷第70頁、第160頁)，本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、被告於本院審判時，對於上揭犯罪事實已坦承不諱，核與證人瑪南‧蘇羅曼於警詢及原審證述，證人林宇秀、邱建銘、許鵠薐於警詢時證述，證人鍾坤益、任紹愷於原審證述之情節相符，復有員警職務報告、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、臺中市第四分局黎明派出所110報案紀錄單、臺中市政府警察局第四分局108年11月19日中市警四分偵字第1080079421號函及所附證人林宇秀108年1月13日報案之通聯錄音檔光碟、現場照片、現場圖、車牌號碼0000-00號自用小客車車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表及初檢照片、臺中市政府警察局108年2月12日中市警鑑字第1080011366號鑑定書、原審勘驗筆錄等在卷可稽，復有上開改造手槍1支(槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個)扣案可資佐證。又扣案之上開改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，其結果為：送鑑手槍1支(槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內部警政署刑事警察局108年2月1日刑鑑字第1080006068號鑑定書、鑑定照片在卷可憑(見偵卷第43至45頁)。足認被告於本院所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、至起訴書雖認被告於107年7、8月間某日，自陳宏裕處取得持有上開改造手槍等情，然證人陳錫情、陳宏裕於警詢及原審均堅決否認扣案改造手槍為證人陳宏裕所有(見原審卷一第67、69頁、第83至84頁、第287至290頁、第300頁)，且證人瑪南‧蘇羅曼於警詢證稱：107年12月左右，被告有拿出扣案改造手槍出來，我才知道他有槍這件事。被告將這把槍拿出來給我看的時候，有跟我說這把槍是他的等語(見警卷第25、27頁)；證人林宇秀亦於警詢證稱：被告曾經在107年12月搭載我跟瑪南‧蘇羅曼時，把手槍從駕駛座底下拿出來給我們看過，被告說手槍是他的等語(見警卷第33至34頁)；證人邱建銘亦於警詢證稱：107年11月底有聽被告說他有槍，但是當時以為他只是說說而已，沒想到他真的有槍等語(見警卷第41頁)，足見扣案之改造手槍確係被告自不詳處取得，且至遲應於107年12月即持有之，並非如起訴書所指係被告於107年7、8月間某日，自證人陳宏裕處所取得，是起訴書此部分所認，容有誤會，應予更正如上。再辯護人於本院準備程序時，雖曾聲請將扣案槍枝之內部零件(如槍機)送鑑定有無被告以外之其他人持有等語(見本院卷第72頁)，然本院認扣案槍枝之內部零件縱經檢驗出其他人之指紋，亦不影響被告持有上開改造手槍犯行之認定，且辯護人嗣於本院審判時，已表明無其他證據提出或聲請調查(見本院卷第164頁)，故本院認就此部分並無加以調查之必要，附此說明。

四、論罪科刑：(ㄧ)被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條規定，於109年6月10日修正公布，並自同年6月12日生效，被告持有之改造手槍，屬修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，若未經許可而持有，依修正前同條例第8條第4項規定，處3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金。修正後同條例第4條第1項第1款規定，將槍砲區分為制式及非制式，故被告持有之改造手槍，屬上開規定之非制式手槍，若未經許可而持有，依修正後同條例第7條第4項規定，處5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金，經比較修正前後規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定。

(二)核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告非法持有具有殺傷力手槍罪之行為，係行為之繼續而非狀態之繼續，至持有行為終了時，應僅論以繼續犯一罪。

(三)被告前於105年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以106年度原易字第49號判決判處有期徒刑8月，再經本院以106年度原上易字第18號判決上訴駁回確定，於107年7月24日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑(至司法院釋字第755號解釋雖謂「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，然本院斟酌被告於前案執行完畢後甫數月即再犯本案，且本案並非偶發，被告之可非難性較一般偶發犯罪之人為高，再衡酌被告之品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認為被告有對刑罰反應力薄弱之情形，則本院依累犯之規定加重其刑，即無超過其所應負擔罪責之情形，附此說明)。

(四)按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係以行為人供出來源及去向，因而查獲或防止重大危害發生，為其要件，亦即必須行為人將自己原持有之槍、彈所取得來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調(偵)查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該槍、彈而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。其中，所謂「來源」，係指被告原持有供己犯同條例之罪之全部槍砲、彈藥、刀械源自何人；而「去向」，則指已將槍砲、彈藥、刀械移轉予他人持有之情形，不包括仍為自己持有之情形在內。被告雖於本院審判時自白持有改造手槍之犯行，且於警詢時供承其持有之改造手槍係陳宏裕所有等語(見警卷第17頁)，然核本案卷證資料，並無因被告之供述查獲其所持有改造手槍之上手陳宏裕或相關涉案者，亦無查獲其他槍枝或防止重大危害治安事件發生之具體事證。且上開改造手槍於本案被警查獲時，仍在被告自己持有中，並未移轉至他人持有，自不生所謂因供出來源及去向，而有查獲上、下手或因而防止重大危害治安事件之發生等情。是被告所為，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所規定減輕或免除其刑之要件有間，無從依上開規定減免其刑。

五、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然：⑴被告於本院審判期間，業已自白犯行，原審未及審酌此有利於被告之量刑因子，所為之量刑自嫌過重，而有未合；(2)被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條等規定規定業經修正，原審未及為新舊法之比較，同有未合。被告提起上訴時原本否認犯罪，嗣則於本院審判時承認犯罪，請求本院從輕量刑，非無理由，且原判決既有上揭瑕疵可指，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告無視法律禁止，未經許可非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍，並將之置放於車輛上，客觀上對社會治安所造成之威脅、對一般大眾之生命、身體、財產、安全所生之潛在危害非微，實值非難，其持有之改造手槍僅有1支，持有期間至少1個月餘，並未持之供自己或他人犯罪，犯後雖否認犯行，嗣則坦承犯罪，容有悔意，被告於原審自陳之智識程度，工作、家庭、經濟及生活狀況等一切情狀(見原審卷二第62頁)，量處如主文第2項所示之刑，及就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

六、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案之改造手槍1支(槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個)，經鑑定結果具有殺傷力，業如前述，為槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，屬於違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。