臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第2239號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第2239號

上訴人

即被告

李文智

選任辯護人

蕭博仁律師（法扶律師）

　　　　　　簡詩展律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109 年度訴字第252 號中華民國108年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第3625號、第6532號第11041 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：李文智（原名李汶燈，綽號「添釘、阿釘、釘ㄚ」，改名後綽號「蚊子」）前因施用毒品案件經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以91年度訴字第697 號判處應執行有期徒刑1年2 月確定。再因施用毒品案件，經本院以97年度上訴字第2652號判處應執行有期徒刑3 年確定；又因施用毒品案件，經彰化地院以98年度訴字第1203號判處有期徒刑8 月確定，與前案接續執行後，於101 年1 月9 日假釋出監；惟於假釋期間因施用毒品案件，經彰化地院先後以102 年度訴字第197 號判處有期徒刑10月、7 月及102 年度訴字第460 號判處有期徒刑10月、7 月確定，嗣合併定應執行有期徒刑2 年3月確定，並撤銷前開假釋；再因公共危險、施用毒品案件，經彰化地院分別以102 年度交簡字第1463號判處有期徒刑2月、102 年度訴字第1000號判處有期徒刑8 月及102 年度訴字第1211號判處有期徒刑7 月確定，3 案合併定應執行有期徒刑1 年3 月確定，與前開有期徒刑2 年3 月及撤銷假釋之殘刑10月10日接續執行，於106 年12月18日假釋付保護管束期滿，未經撤銷，視為已執行完畢。李文智明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款之第一級毒品，未經許可，不得販賣、轉讓、持有。竟仍基於販賣第一級毒品以營利、轉讓第一級毒品之犯意，先使用其友人黃玉如所有之行動電話搭配門號0000000000號上之通訊軟體LINE（暱稱「釘ㄚ」），與胡鼎聖所使用之行動電話門號0000000000號上之通訊軟體LINE（綽號「黑狗」，暱稱「胡鼎聖」）聯絡後，為附表所示之販賣及轉讓第一級毒品等行為。案經臺灣彰化地方檢察署檢察官自動檢舉簽分與彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人胡鼎聖、黃玉如於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其等於偵查中所為證言，均經具結，而被告李文智及其之辯護人均未釋明上開證人之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認上開證人於偵查中所為之證述，得為證據。

㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第164 頁），於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（見本院卷第189 至193 頁），是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

㈢其他非供述證據具證據能力之說明：

⒈按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。

⒉本件非供述證據即胡鼎聖遭搜索查扣之海洛因3 包（毛重各1.37公克、0.35公克、0.82公克）、注射針筒1 支，均非屬供述證據，且為彰化縣警察局彰化分局持彰化地院核發之107 年度聲搜字第881 號搜索票，於胡鼎聖位在彰化縣○○鎮○○路0 段000 巷0 號之住處搜索查扣，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參【見彰警分偵字第1080013043號卷第74至77頁】，故前述扣案物品係合法採得之證物，復與本案具有關聯性，並經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。得心證之理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理中、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵字第3625號卷第117 至118 、143 、151 至152 、268 至270 頁、原審卷第165 、197 頁、本院卷第159 、197 頁），核與證人即被告之友人黃玉如、證人即購毒者胡鼎聖於警詢、偵訊中之證述相符（見彰警分偵字第1080013043號卷第4 至5 、10至11頁，偵卷第3625號卷第299 至300 頁），並有車牌號碼0000-00 、0000-00 （原車牌號碼0000-00號）、0000-00 號之車輛詳細資料報表與車行紀錄、臺灣彰化地方檢察署數位採證勘查報告、胡鼎聖之通訊軟體LINE與被告之對話內容擷取畫面、監視影像畫面、監視影像鏡頭位置分布圖與嫌疑車輛0000-00 號自小客行車路線、通聯調閱查詢單、彰化地院107 年度聲監字第1057號通訊監察書、107 年度聲搜字第881 號搜索票與搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與照片、被告個人姓名更改資料查詢結果、臺灣彰化地方檢察署檢察官109 年度撤緩毒偵字第14、15號起訴書等件附卷可稽（見偵字第3625號卷第345 至347 頁，彰警分偵字第1080013043號卷第12至41、105 至121 、131 頁）。足認被告之任意性自白與事實相符，堪可採信。

㈡販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件被告於原審審理時自承：伊販賣毒品係賺取量差，賺來自己施用等語（見原審卷第197 頁），足徵被告就附表編號1 、2、4 部分，係以上開之營利意圖而為毒品之交易行為，應足採信。從而，本件事證明確，被告之犯行應堪認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑之理由：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103 年度台上字第726 號、104 年度台非字第180 號判決參照）。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項規定業於109 年1 月15日修正，於109 年7 月15日施行，茲比較如下：

㈠修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，修正後之罰金刑上限明顯提高，當以修正前之規定較有利於被告。

㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定較有利於被告。

㈢據上，綜合比較之結果，以修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項之規定。海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。是核被告所為，就附表編號1 、2 、4 部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，共3 罪；就附表編號3部分，係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告就附表編號1 、2 、4 部分，因販賣第一級毒品，而持有第一級毒品之低度行為，就附表編號3 部分，因轉讓第一級毒品，而持有第一級毒品之低度行為，均分別為該販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開3 次販賣第一級毒品、1 次轉讓第一級毒品犯行，犯意各別，行為分殊，應分論併罰。刑之加重減輕：

㈠被告前因施用毒品案件，經本院以97年度上訴字第2652號判決判處應執行有期徒刑3 年確定；又因施用毒品案件，經彰化地院以98年度訴字第12 03 號判決判處有期徒刑8月確定，與前案接續執行後，於101 年1 月9 日假釋出監；惟於假釋期間又因施用毒品案件，經彰化地院先後以102 年度訴字第197 號判決判處有期徒刑10月、7 月及102年度訴字第460 號判決判處有期徒刑10月、7 月確定，嗣合併定應執行有期徒刑2 年3 月確定，並撤銷前開假釋；再因公共危險、施用毒品案件，經彰化地院分別以102 年度交簡字第1463號判決判處有期徒刑2 月、102 年度訴字第1000號判決判處有期徒刑8 月及102 年度訴字第1211號判決判處有期徒刑7 月確定，3 案合併定應執行有期徒刑1 年3 月確定，並與前開有期徒刑2 年3 月及撤銷假釋之殘刑10月10日接續執行，於106 年12月18日假釋付保護管束期滿，未經撤銷，視為已執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第37至83頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。依據司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院審酌被告前有施用毒品之前案紀錄，深知毒品嚴重戕害人體健康，竟更為本案販賣及轉讓第一級毒品之犯行，本院考量倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本案之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違，是參諸前揭司法院釋字意旨，除販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，其餘依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑。

㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告就附表編號1 至4 所示犯行於偵查及審判中均自白犯行（見偵字第3625號卷第268 至270 頁，原審卷第165 、197 頁、本院卷第159 、197 頁），應分別依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，就附表編號3 所示犯行，依法先加後減之。

㈢犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1 項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參照）。經查，本件是否因被告之供述查獲毒品來源，經臺灣彰化地方檢察署於109 年7 月10日以彰檢錫速108 偵3625、6532、11041 字第1099025613號、109 年10月6 日以彰檢錫速108 偵3625字第1099037520號函覆略以：被告雖供出上手為曾石城，惟曾石城否認，又查無其他具體不法之事證，故並無查獲其上手之情形等語，有該函文1 紙在卷足憑（見原審卷第151 頁、本院卷第139 頁）；另彰化縣警察局彰化分局亦以109 年7 月14日彰警分偵字第1090027558號函、109 年10月7 日彰警分偵字第1090041147號函覆略以：本件被告雖供述其所有之第一級毒品來源為曾石城，惟經警詢問曾石城，曾石城否認販賣第一級毒品予被告，亦無其他證據可佐，故無法追查等語，有上開函文及員警職務報告各2 紙附卷可佐（見原審卷第153 至155 頁、本院卷第149 、151 頁）。是本案並無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，併予敘明。

㈣犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。以下分述之：

⒈被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而為如附表編號1 、2 、4 所示販賣第一級毒品犯行部分，行為實屬不當，應予非難，然就被告販賣第一級毒品之犯行，其對象單一，次數為3 次，係少量販賣，實際販賣所得不高，致罹重典，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害尚非巨大，且從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以減輕後之法定最輕本刑有期徒刑15年，猶失之過苛，顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯如附表編號1 、2 、4 所示販賣第一級毒品之犯行，酌量減輕其刑，且除死刑與無期徒刑部分依法不得加重而僅予減輕其刑外，其餘則依法先加重後遞減輕之。

⒉被告就附表編號3 轉讓第一級毒品之毒品數量固非鉅量，惟就轉讓第一級毒品部分，經適用刑法第47條第1 項規定加重、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後，最輕得量處有期徒刑7 月，被告之犯行與罪責相當，尚無情輕法重之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。上訴駁回之理由：

㈠原判決認被告販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品犯行，均事證明確，並審酌海洛因具有高度成癮性，戒癮不易，販賣、轉讓毒品行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣、轉讓第一級毒品，戕害他人健康，所為實值非難，且考量被告販賣及轉讓第一級毒品之期間長短、對象、次數、數量，並兼衡被告自述為國中畢業之智識程度、近70歲之母須其扶養之生活狀況（見原審卷第198 頁）及坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表編號1 至4 所示之刑，並定應執行有期徒刑9 年，另說明：⒈關於被告如附表編號1 、2 、4 交易金額欄所示之販賣毒品所得，應依刑法第38條之1第1 項規定沒收，並應依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉被告於本案所使用之門號0000000000號行動電話，並非被告所有，而係被告之友人黃玉如申辦給其使用，且黃玉如不知悉被告用以販賣毒品聯絡使用一節，業經被告供承在卷，並有通聯調閱查詢單1 紙在卷可查（見原審卷第197 頁，他字第2820號卷第87頁）。而毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之一節，事涉對無辜第三人所有財產之剝奪，如對不知情之被告友人黃玉如宣告沒收該行動電話，恐徒增執行上之人力物力上之勞費，且不論沒收或追徵與否，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對於沒收所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，可認欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2 第3 項之規定，不予宣告沒收、追徵其價額。

㈡被告上訴意旨認被告經此事件後，已深切反省，承認錯誤，懇請法院准依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第57條、第59條規定從輕量刑，認原審量刑過重等語。惟原審就被告附表編號1 、2 、4 所示販賣第一級毒品犯行，業依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條遞減輕其刑，就附表編號3 所示之轉讓第一級毒品犯行，亦適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，另具體審酌被告販賣及轉讓海洛因之對象、人數、所生危害及個人智識程度、經濟、生活與生活狀況及坦承犯行之犯後態度等情，依被告販毒及轉讓毒品情節，分別量處被告販賣海洛因犯行有期徒刑7 年9 月（2 罪）、7 年10月，轉讓海洛因犯行有期徒刑8 月，販賣海洛因犯行部分均為可量處之最低本刑（有期徒刑7 年7 月）上酌加2 月、3 月，轉讓海洛因犯行部分則為可量處之最低本刑上酌加1 月，在定其應執行刑部分，被告上述各罪合併刑期達24年，原審定應執行刑為9 年，原審所定之應執行刑，相對各罪合併刑期，未顯比例失衡而過重，且已屬從輕。因此，被告上訴意旨認原審量刑及所定之應執行刑過重，均不可採。綜上，原審判決在量刑時，詳述量刑審酌因素，其量刑與定應執行刑均已寬縱偏輕。被告以前述理由指摘原審判決不當與量刑過重，為無理由，應予駁回。

肆、適用之法律：依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。