臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第252號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上訴字第252號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

賴育成

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1673號，中華民國108年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第16913號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴範圍：上訴人即檢察官僅就原判決犯罪事實一㈠部分上訴。

二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件一）。

三、上訴人即檢察官上訴意旨以：原審參照最高法院107年度台上字第1066號判決意旨，認本件被告賴育成就起訴書犯罪事實附表編號1（即判決書犯罪事實一、㈠）之部分，涉犯參與犯罪集團之詐騙集團組織、三人以上共同詐欺取財行為屬想像競合關係，論以被告此部分犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年3月，然未依組織犯罪防制條例第3條第3項對被告為強制工作之諭知，固非無見。惟查：㈠、按組織犯罪防制條例於民國106年4月19日修正公布，並自同年4月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪，最高法院89年度台上字第2049號判決可為參照，最高法院107年度台上字第1066號判決亦採相同見解。又刑法廢除牽連犯、連續犯之規定後，為免對被告犯罪行為有過度或重複評價之虞，始有擴大想像競合犯之議，然被告參與犯罪組織之行為與參與後是否參加組織活動乃至犯罪，其間並無必然關係，參與犯罪組織在處罰參加之行為，與被告事後參加組織犯罪行為分屬二事，且被告參加犯罪組織當時，就具體犯罪計畫尚未成形，故參與犯罪組織與事後之犯罪行為予以分論併罰，對被告而言並無重複或過度評價之疑慮。再按犯罪組織係一抽象結合，其於組成時本不可能有何行為或動作，犯罪宗旨之實施或從事犯罪活動皆係由於成員之參與。犯罪組織存在，法律所保護之法益，即有受侵害之危險，自有排除及預防之必要。組織犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保障個人法益之目的。該條例第3條第1項及第2項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（司法院釋字第556號解釋暨理由書參照）。同理，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否已經從事犯罪活動為必要。質言之，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃別為二事，故將操縱、主持或參與犯罪組織，與嗣後所從事之犯罪行為分論併罰（臺灣高等法院107年度上訴字第22號、106年度上訴字第3284號判決意旨可參），是以本件被告所犯組織犯罪防制條例與加重詐欺取財間是否無法存在併罰關係？又抑或有論理之必然而只能論以想像競合？就此仍有爭議，自應予以釐清。㈡、縱認被告所犯違反組織犯罪防制條例與加重詐欺取財犯行間，為想像競合關係，然按法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第52條第2項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平。而且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。（參見：黃榮堅，刑法問題與利益思考，第376頁；蘇俊雄，刑法總論III，第123-124頁；陳志輝，刑法上的法條競合，第28頁）。我國刑法第55條之想像競合犯，於94年2月2日修正公布時，既亦仿採德國刑法第52條第2項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平，有最高法院104年台上字第380號判決意旨可參。本件原審判決雖認被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，但在法律適用上，認本件因有想像競合之裁判上一罪關係，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪，而認無須再按組織犯罪防制條例同條第3項宣告強制工作之餘地等情，實忽略輕罪之從刑、附屬效果及保安處分所產生之「封鎖作用」，將發生同樣涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，不法內涵較輕者（單純一罪），需諭知強制工作，而不法內涵較重者（裁判上一罪），反而不需諭知強制工作之不公平現象（臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第91號、107年度上訴字第108號判決意旨均可參照）。質言之，忽略輕罪的封鎖效果即無法正確、完整評價被告之犯行，將造成法律適用上的不公，其結論自難令人信服。㈢、又上開最高法院107年度台上字第1066號判決所採用之想像競合方式實屬最高法院在個案之創見，而與學理通說顯然未合。蓋競合論本即在處理避免評價過度或評價不足的問題，但在繼續犯與多數狀態犯夾結之競合問題，學理上只有「是」或「否」以想像競合處理、「是」或「否」回歸數罪併罰原則之選擇，前開最高法院判決見解獨創將相同夾結條件之各個加重詐欺犯罪行為，切割成：「第1次加重詐欺行為與參與組織犯想像競合」及「第1次以後其他加重詐欺行為不能想像競合而數罪併罰」之不同處理，而何以「第1次犯罪」較之於「時序在後的犯罪」，在罪質、時空夾結上有何不同特異之處，而能排他地與繼續犯夾結之論罪，排除其他狀態犯之想像競合？等節並未說明；又若認係同罪質之加重詐欺犯罪而具相同之夾結條件，何以最終以不同論罪處理？又特地挑第1個狀態犯論以想像競合、而未就第2個或之後其他狀態犯想像競合？等節均應由最高法院闡釋說明，以究明論罪科刑之法律適用依據，惟前開實務見解就該等部分之說明俱付之闕如，原審在本件未就此為相關論述，率而爰引上開最高法院個案創見為通案論罪科刑之依據，自難令人甘服。㈣、末按刑事法保安處分之強制工作，旨在對有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或怠惰成習而犯罪者，令入勞動場所，以強制從事勞動方式，培養其勤勞習慣、正確工作觀念，習得一技之長，於其日後重返社會時，能自立更生，期以達成刑法教化、矯治之目的。原審以統一性或整體適用法律之原則，不予依照組織犯罪防制條例宣告被告賴育成強制工作之認定，除與上開一、二及三述及之法理顯然相違外，復忽略保安處分乃刑罰之補充制度，係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是以，保安處分中之強制工作，目的既係對欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，並兼具預防犯罪功能。查，本件被告自承明知上手「吳尊」等人係在從事詐欺取財行為仍共同決意為之，並擔任詐騙集團極為重要之詐騙電話網路中繼轉接站工作，且在多地均擔任相同工作，足見其缺乏正確工作觀念並對他人財產全無尊重；況詐騙集團之犯罪於現今社會侵害他人財產及戕害治安甚鉅已眾所周知，是對詐騙集團犯罪成員給予相應之刑罰外，亦應強化矯治預防再度犯罪之處遇機制，期達阻絕再度犯罪之效，原審未說明何以審酌被告不予宣告補充刑罰強制工作之原因，復無視強制工作尚具教化矯治預防犯罪之功能，使參與犯罪組織後又實施加重詐欺行為之被告因上開最高法院獨創之分割想像競合個案見解，反較僅參與犯罪組織而論以涉犯組織犯罪防制條例罪嫌之行為人，更額外獲得脫免強制工作之寬典，顯然違反論理及比例原則，更喪失以教化治療、幫助去除劣根性之強制工作宣告協助被告養成良好謀生觀念之機會，亦嫌未恰等語，指摘原判決認事用法不當。

四、原判決已說明：被告如原判決犯罪事實一㈠所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。並以加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。被告就原判決犯罪事實一㈠所示犯行部分，因其參與犯罪組織之目的，為三人以上共同詐欺取財，則該二行為間具有行為局部重合性，在法律上應評價為一行為較為合理，屬一行為觸數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。又法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用（最高法院97年度台上字第4308號判決意旨參照）。被告就原判決犯罪事實一㈠部分既從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪，無從依組織犯罪條例第3條第3項諭知強制工作，原判決並無不當。上訴意旨認應分論併罰，指摘原判決未分論併罰不當，並非有據。

五、最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號案就被告以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，如依想像競合犯從一重之加重詐欺取財罪處斷，應否依較輕之參與犯罪組織罪所適用之組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作？作出裁定。大法庭認為㈠、法律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定，因此，法律之解釋，除須顧及法律之安定性外，更應考慮解釋之妥當性、現在性、創造性及社會性，始能與社會脈動同步，以符合民眾之期待。而法官闡釋法律時，在文義射程範圍內，如有複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文義範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用。㈡、刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。㈢、刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。㈣、罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪(參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。因此，上開對刑法第55條前段規定，在文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之闡釋，屬法律解釋範疇，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違。㈤、修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。查被告所涉犯行，僅係將詐欺集團成員郵寄給被告之DMT節費設備、交換器等電腦設備，接上旅館網路，再連接筆記型電腦後，將遠端系統帳號及密碼以行動電話告知「吳尊」，由詐欺集團話務人員遠端操作筆記型電腦方式架設節費系統，透過跨境發話，將上開節費設備做為中繼站轉接電話。被告並未參與實行詐欺行為，亦非詐欺集團核心成員，情節輕微。被告於警偵訊及法院審理時，均坦承犯行，犯後態度良好。無論依其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，均無依該條例第3條第3項規定，宣告被告刑前強制工作之必要。原判決認被告犯罪事實一㈠之犯行，係以一行為犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，依刑法第55條想像競合犯規定論以較重加重詐欺罪。且就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。被告就犯罪事實一㈠部分既從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪，無從依組織犯罪條例第3條第3項諭知強制工作。所持理由雖有不同，但判決結果相同，不能認原判決有違法不當之情形。

六、刑法第1條規定「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保處分亦同。」。聯合國公民與政治權利國際公約第十五條規定：「一、任何人之行為或不行為，於行為發生當時依內國法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罪不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定科刑罪者，從有利於行為人之法律。二、任何人之行為或不行為，於發生當時依各國公認之一般法律原則為有罪者，其審判與刑罪不受本條規定之影響。」歐洲人權公約第七條亦規定：「１、任何人之行為或不行為，於行為發生當時依內國法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罪不得重於犯罪時法律所規定。２、任何人之行為或不行為，於行為發生當時依文明國家公認之一般法律原則為有罪者，其審判與刑罪不受本條規定之影響」。依聯合國權利公約第4條第2項、歐洲人權公約第15條第2項規定，締約國對人民此一基本權利均不得減免其履行。揭示「罪刑法定原則」為之基本人權，各國政府、法院不得減免其履行。一般認為罪刑法定之內涵為禁止溯及既往；禁止類推解釋；明確；禁止不成文刑法及

法律。至於學者學說、外國法律、外國實務，均非內國法律，只能作為刑法立法之參考，不得作為解釋刑法法律處罰犯罪之依據。民法第１條規定「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。」，刑法並無民法類似規定，因此有關刑法之學者學說、外國法律、外國實務，如未經立法機關立法使成為刑法法律，司法機關即恣意作為解釋刑法之依據，即有違立法、司法權力分立原則及罪刑法定原則。法院如認刑法規定有未能與社會脈動同步，符合民眾期待之情形，應建請立法機關修法，而非依據司法者主觀之道德好惡、國民感情或社會脈動、民眾期待，來解釋刑法法律或變更見解，使國民在其行為時，無法理解預見評估其行為之後果。第二次世界大戰後，同盟國佔領德國，成立「盟國管制理事會（Allied Control Council）」統治德國。盟國管制理事會聲明在去除希特勒統治時建立之獨裁專制制度前，須先清算納粹法院恐怖統治者系統。為達到民主、文明和正義，建立一個新的民主的司法系統是必須的。盟國管制理事會因此於1945年10月20日宣佈第3號公告（Proclamation３，如附件二），公布司法改革基本原則(FUNDAMENT PRINCIPLE OFJUDICIAL REFROM)，適用於全德國。依上開公告，決定必須以在人民法律之前，無種族、國籍、宗教區別之民主、合理、平等原則為基礎，重組德國司法系統，於1945年10月30日公布第4號法律（LAW NO.4）。第3號公告（Proclamation３，如附件二）Ⅱ有關「刑事被告權利的保障（Guaranteeof the Rights of the Accused)」⒊，即規定「禁止德國刑事法院迄今仍適用的德國刑法法典內規定的”類推解釋”、”可靠明智的普遍直覺（即所謂國民感情、社會脈動、民眾期待）（Determination by any court of any crime"by analogy" or by so-called "sound popularinstinct",as heretofore provided in the Germancriminal code,is prohibited.)。法院於處罰犯罪，適用刑法法律時，應遵守「罪刑法定原則」、「權力分立原則」，及禁止以類推解釋、可靠明智的普遍直覺，來解釋適用刑法法律，為二戰後現代文明法治國家之刑事司法原則。大法庭上開裁定認為：「法律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定，因此，法律之解釋，除須顧及法律之安定性外，更應考慮解釋之妥當性、現在性、創造性及社會性，始能與社會脈動同步，以符合民眾之期待。而法官闡釋法律時，在文義射程範圍內，如有複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文義範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用。」，大法庭解釋刑法法律，要求與社會脈動同步，以符合民眾之期待，似與聯合國盟國管制理事會所頒布之第３號公告，禁止以「可靠明智的普遍直覺」解釋適用刑法法律意旨不符。法院解釋刑法法律，應謹守「罪刑法定原則」之真義，不應未經立法機關修法，即考慮「現在性、創造性及社會性，求能與社會脈動同步，以符合民眾之期待」，而自行解釋刑法法律，擴張、改變法律之意義及見解，否則與德國納粹刑事司法有何不同？

七、綜上說明，本件檢察官以上詞指摘原判決認事用法不當，其上訴為無理由，應予駁回。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。