臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第936號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上訴字第936號

上訴人

即被告

姚嘉萍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第78號中華民國109年3月11日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度毒偵字第1748號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、姚嘉萍前於民國89年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第2717號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於89年7月7日執行完畢釋放出所，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官於89年5月25日以89年度毒偵字第2665號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之94年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第682號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，繼經本院以94年度上訴字第2237號判決上訴駁回確定。姚嘉萍再於102年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以102年度訴字第1093號判決分別判處有期徒刑10月、5月，再經本院以103年度上訴字第73號判決上訴駁回確定；復因轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等案件，經臺灣彰化地方法院以102年度訴字第109 4號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定；另因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以102年度訴字第1261號判決判處有期徒刑9月確定，上開案件復經臺灣彰化地方法院以103年度聲字第1200號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，於105年6月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄106年2月8日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。其明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得無故持有或施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年9月4日凌晨2時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路000號住處，以將海洛因置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣姚嘉萍因涉嫌販賣毒品案件，為警於108年9月4日17時35分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，至其上開住處執行搜索，扣得其所有供施用第一級毒品海洛因之吸食器1組、玻璃球吸食器1支，白色粉末1包(毛重0.4公克，驗餘淨重0.0105公克，原認定為第一級毒品海洛因，然僅檢出第三級毒品丁基原啡因)、第二級毒品甲基安非他命6包(毛重81.1公克)、夾鏈袋1包、電子磅秤1台、三星牌行動電話2支等物(姚嘉萍涉嫌販賣毒品部分，現由臺灣彰化地方檢察署檢察官以108年度偵字第9482號案件偵辦中)，復徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告姚嘉萍(下稱被告)於本院審判時經合法傳喚雖未到庭，然其於警詢、檢察事務官偵詢及原審審判時，對於上揭犯罪事實均坦承不諱，且其於前揭時、地，經警對其採集尿液送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及GC/MS氣相層析/質譜儀法、LC/MS/MS液相層析串聯質譜儀檢驗確認結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應(檢出嗎啡及可待因之濃度各為000000ng/mL、21725ng/mL)，此有台灣檢驗科技股份有限公司108年9月18日出具之報告編號UU/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺灣彰化地方檢察署鑑定許可書、彰化縣警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、勘察採證同意書各1份附卷，及被告所有供施用第一級毒品海洛因之吸食器1組、玻璃球吸食器1支扣案可資佐證。此外復有臺灣彰化地方法院108年聲搜字第937號搜索票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、彰化縣警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、刑案現場照片等在卷可憑，足認被告上揭所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次(或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰。查被告前於89年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第2717號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於89年7月7日執行完畢釋放出所，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官於89年5月25日以89年度毒偵字第2665號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之94年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第682號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，繼經本院以94年度上訴字第2237號判決上訴駁回確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。從而，本案雖係被告於初次施用毒品經觀察、勒戒執行完畢5年後所犯，惟被告既於上開觀察、勒戒執行完畢5年內，已因再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰確定，揆諸前揭說明，被告本次施用第一級毒品海洛因之犯行，自應依法追訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。從而，本件事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供己施用而於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。再查被告於102年間，因施用第

一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以102年度訴字第1093號判決分別判處有期徒刑10月、5月，再經本院以103年度上訴字第73號判決上訴駁回確定；復因轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等案件，經臺灣彰化地方法院以102年度訴字第1094號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定；另因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以102年度訴字第1261號判決判處有期徒刑9月確定，上開案件復經臺灣彰化地方法院以103年度聲字第1200號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，於105年6月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄106年2月8日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑(至司法院釋字第755號解釋雖謂「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，然本院審酌被告上述構成累犯之犯罪前科，包含施用毒品之犯罪，顯見被告對於違反毒品危害防制條例之犯行難以自我控管，確具特別惡性，前罪之有期徒刑執行並無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則情形，附此說明)。

四、被告於警詢及原審雖供稱其施用之第一級毒品海洛因係於108年9月3日14時許，在彰化縣線西鄉頂庄村頂庄路產業道路旁，向李文智所購得等語(見毒偵卷第35頁、原審卷第92頁)，然其於原審復陳稱：本案施用的毒品跟李文智無關等語(見原審卷第93頁)，且經原審函查結果，被告於到案後並未供出其他上手，故無再查獲其他上手，有彰化縣警察局田中分局109年2月4日田警分偵字第1090001509號函檢附員警職務報告在卷可稽(見原審卷第81頁及第125頁證物袋)，是被告於本案顯未供出毒品來源，因而使檢警得以查獲其他正犯或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之餘地。另按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。是此項減刑規定，並不包含毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告稱其已於本案偵查及審判過程中自白犯行，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕刑責等語，核與上揭法律規定不合，自難准許。

五、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項等規定，審酌被告前已有多次施用毒品前科(不含構成累犯之前案，以免重複評價)，仍不思悔改，再犯本案，足見其未徹底戒除施用毒品之惡習，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，且坦承犯行，犯後態度尚佳，暨其於原審自陳之家庭經濟狀況、智識程度(見原審卷第103頁)等一切情狀，量處有期徒刑1年2月之刑。並就沒收部分，以被告另案扣案之吸食器1組、玻璃球吸食器1支，均係被告所有供其本案施用海洛因所用之物，此據被告供承在卷(見原審卷第92頁)，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至其餘扣案物，尚無證據證明與本案相關，不予宣告沒收。核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重之情事。被告提起上訴，雖以其於偵查及審判中皆自白，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，另其已真心悔改，目前穩定工作等情，請求從輕量刑等語。然核原審對被告所處之刑，已屬從輕量刑，並無被告所指量刑過重之情形，且被告並不符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，已如上述。是被告提起上訴所指各情，並無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳曉婷提起公訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。