臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第945號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上訴字第945號

上訴人

即被告

江建和

選任辯護人

何宛屏律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第222號，中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第523號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，其於民國101、102年間某日，在彰化縣○○鄉○○○巷0號住處，透過露天拍賣網站，購得空氣槍1支（無證據證明具有殺傷力），並於103、104年間購入彈簧而更換之（無證據證明斯時已具有殺傷力）。嗣上開空氣槍因故無法發射鋼珠，其明知未經許可不得製造空氣槍，竟仍基於製造空氣槍之犯意，於107年10月2日至19日間，陸續購入UD100氣化室組、SP100通用、UD100高硬度閥杯、UD零件鋁合金導彈器組、PB SP100氣閥用擋氣底螺閉氣螺絲、SP100專用頂級含彈杯、UD100不銹鋼精密管組、UD100系列專用氣嘴針座、SP100通用、UD100系列專用不鏽鋼大氣量氣嘴針等物，並將以上零件均改裝至上開空氣槍，而製造完成具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號），並自斯時起，未經許可持有之。嗣警於107年12月19日中午12時19分許，持臺灣彰化地方法院法官核發之搜索票，於甲○○上址住處扣得上開空氣槍1支、鋼珠1包、瓦斯鋼瓶5瓶。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下簡稱被告）暨其選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠訊據被告固坦承其有購入空氣槍及如事實欄一所示之各項空氣槍零件，並將該等零件改裝至空氣槍等客觀事實，惟否認有何製造空氣槍之犯意，辯稱：我有買那些零件裝上去，但我只有持有槍枝而已，並沒有改造，原本空氣槍是否有殺傷力我不清楚等語。辯護人則為被告辯護略以：被告在101、102年間在網路上購買系爭空氣槍，購買時確實曾經用來試射樹上小鳥，後來因為時間久了，加上被告平常工作量繁重，忘記自己曾經買過空氣槍，一直到107年間，被告在整理家中物品時，才想起買過空氣槍，拿出空氣槍後，裝上氣瓶，聽到漏氣的聲音，認為空氣槍壞了，才拆開看看，才上網看圖片是哪邊壞了被告並非極為熟悉槍枝之人，此由被告一直以來都認為空氣槍型號是UD100，由被告購買的零件也可看出被告認為的型號即為UD100，原審函送刑事警察局鑑定，認定該槍型號為SP100，可證明被告確實對於槍枝相關資訊不熟悉。另就原審認為被告是把已經損壞無法發射彈珠的空氣槍更換零件，使空氣槍呈現可發射彈珠狀態，無非是以被告在原審審理程序中，表示壞掉就不能發射鋼珠彈等語，但實際上系爭空氣槍是否因該零件損懷就無法發射鋼珠彈即有疑慮，也無其他證據可證明被告確實把無法發射鋼珠彈的空氣槍修復成可以發射鋼珠彈的狀態。此外，原審判決認定被告上網購買零件的網頁標示，確實更換零件後可增強空氣槍動能，但該些標示就是網路賣家自行標註，不能認定更換後確實有增加空氣槍動能的作用，因此，被告更換零件的行為，實不成立槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造具有殺傷力槍枝罪。退萬步言，若鈞院仍然認定被告有改造行為，請鈞院審酌被告犯後態度尚佳，且平常有正常工作，也有母親、未成年子女需要扶養，被告前科也無任何重大犯罪紀錄，被告行為態樣其實在購入零件後就被查獲，與其他改造槍枝增強動能情況不同，原審判決刑度過重，請依刑法第59條減輕其刑等語。

㈡經查：

1.上揭被告購入空氣槍及如事實欄一所示各項空氣槍零件，並將該等零件改裝至扣案空氣槍等客觀事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（參偵卷第19至22、85至86頁，原審卷第112至114、202至205頁，本院卷第63至67頁），核與證人即被告之母張○○於警詢時證稱：扣案物都是被告所有，被告拿扣案空氣槍打小鳥等語相符（參偵卷第31至32頁），並有臺灣彰化地方法院107年聲搜字第1233號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1件、搜索及扣案物照片共6張在卷可稽（參偵卷第41至49、53、57、59頁）。

2.被告原先購入空氣槍時，以及其更換彈簧後，原空氣槍是否具有殺傷力，固然未經鑑定其單位面積動能而無從認定。惟被告於警詢及原審審理中自承：原先購買的空氣槍氣嘴針壞了，無法發射鋼珠，所以購入零件並改裝至空氣槍等語（參偵卷第21頁，原審卷第42、112至114、202至203頁）；據上足見，被告購入該空氣槍後，因槍枝故障，已有不能使用之情形，堪認直至被告將改裝零件裝置至空氣槍之前，該空氣槍確已無法發射鋼珠而無殺傷力。

3.扣案空氣槍、鋼珠經警送請桃園市政府警察局鑑定，結果認為：送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體做為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑約5.93 mm、質量約0.85g）最大發射速度為199.1公尺/秒，計算其動能為16.85焦耳，換算其單位面積動能為61.00焦耳/平方公尺；送鑑鋼珠1包，認係直徑約5.93mm、質量約0.85g金屬彈丸，並做為本次試射使用等情，有該局107年112月22日桃警鑑字第0000000000號鑑定書1件暨所附照片10張附卷足憑（參偵卷第37至40頁）。又扣案空氣槍經發射鋼珠2次，鋼珠均得完全貫穿厚度0.55mm之監測鋁板一節，有同警察局空氣槍動能初篩報告表1件及所附照片為證（參偵卷第51至55頁）。從而，足認被告將上揭購入零件改裝至扣案空氣槍後，該扣案空氣槍已具有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之空氣槍無疑。

4.被告及辯護人雖以前詞置辯。惟查：

⑴被告及證人張○○均稱被告有使用扣案空氣槍打小鳥等語（參偵卷第32、85頁、原審卷第204頁），無論被告是否曾持扣案空氣槍擊中小鳥，仍可知扣案空氣槍經被告改裝零件後，已呈現可發射鋼珠之狀態。

⑵被告前於89年間，因持有改造長槍，經檢警偵辦，嗣由臺灣彰化地方檢察署檢察官以該改造長槍之單位面積動能不足，不具殺傷力為由，而以89年度偵字第6583號不起訴處分確定一節，有該不起訴處分書存卷可考（參原審卷第107、108頁）。則前案雖因被告罪嫌不足而為不起訴處分，但被告經此偵查，理應知悉槍枝是否具有殺傷力，係以單位面積動能測試為判斷標準。

⑶被告透過露天拍賣網站，購入UD100氣化室組,SP100通用、UD100高硬度閥杯、UD零件鋁合金導彈器組、PB SP100氣閥用擋氣底螺閉氣螺絲、SP100專用頂級含彈杯、UD100不銹鋼精密管組、UD100系列專用氣嘴針座、SP100通用、UD100系列專用不鏽鋼大氣量氣嘴針等物，此有被告所使用之露天拍賣帳號「chienho1119」之拍賣紀錄在卷可稽（參聲搜卷第6至7頁）。佐以被告於原審審理中供稱：氣嘴針是空氣槍噴氣的頭，要把珠珠推出去，以擊發鋼珠；我有上網買保養槍枝專用噴霧器，空氣槍裡面有橡膠，容易磨壞，所以要噴噴霧器；閉氣螺絲的作用是不要讓氣流出去，這樣空氣槍才可以擊發；鋁合金導彈器的作用是因為槍本身是橡膠，推久會凹陷，彈珠進不去，所以要換鋁合金導彈器；高硬度閥杯是槍珠珠推進去，高硬度閥杯比珠珠小，所以槍枝朝下才不會掉出來，高硬度閥杯用久會壞掉，所以要買來更新；氣化室組是槍枝本身結構，讓氣體存在槍裡面等語（參原審卷第41至42頁）。足見被告對於空氣槍各零件的作用瞭如指掌，且於槍枝零件損壞後，有能力更換新的零件至空氣槍。至辯護人為被告所辯之槍枝與部分零件型號不同等情，固有內政部警政署刑事警察局108年12月23日刑鑑字第0000000000號函可憑（參原審卷第185頁），惟被告上揭購入之空氣槍零件兼含通用零件及特殊編號零件，而上揭零件經被告安裝至系爭空氣槍後，均與槍枝相符合，且適於發射鋼珠使用，足見被告確已斟酌考量槍枝型號，而購入其適用之零件，是辯護人此部分所辯，即難為本院所採用。

⑷本案被告所購入之空氣槍零件，其中氣嘴針在拍賣網站上，標明「大氣量」之字樣；含彈杯亦標明「專用頂級」、「不易裂化」；另外被告之拍賣紀錄中，亦購入「SP100UD100 6MM用白鋼製加長行程強化氣閥」，而標榜為「強化」之氣閥（參聲搜卷第6頁反面至第7頁）；再經被告安裝至系爭空氣槍後，確已使該槍枝之最大發射速度達199.1公尺/秒，動能為16.85焦耳，單位面積動能則高達61.00焦耳/平方公尺；從而，被告所購入之零件，顯然多在標榜得增強空氣槍之氣量。而被告仍改裝至空氣槍上，足見被告對於改裝零件後能提升空氣槍氣量一事，應有認識。

⑸被告及其辯護人雖均辯稱被告主觀上不知道扣案空氣槍具殺傷力等語。但被告坦承有將原無法發射彈珠之空氣槍，改裝其所購入之零件之後，使其呈現可發射子彈之狀態。佐以被告曾因持有改造長槍之單位面積動能不足而經檢察官不起訴處分之經歷，以及其購入零件之拍賣網站網頁標榜能增強氣量，且經改裝上開零件後，扣案空氣槍之單位面積動能已達61.00焦耳/平方公尺，相較於內政部警政署刑事警察局測試足以穿入豬隻皮肉層之單位面積動能為24焦耳/平方公尺，則扣案空氣槍之單位面積動能顯然已逾24焦耳/平方公尺之標準將近3倍，足見被告改裝零件所增強之氣量甚巨。綜合上開情節，被告改裝零件之行為既然使空氣槍得發射鋼珠，更增強氣量，則被告對於其所為將提升空氣槍之單位面積動能一事，應可認識，益徵被告對於扣案空氣槍具有殺傷力一事，應有認識。

⑹至被告於原審審理時辯稱，其所購入之上揭零件在網路上都寫這些是標準、合格、合法的等語。惟查，被告以帳號「00000000000」在露天拍賣之拍賣紀錄，其所購入如事實欄一所示各項零件，均未見有標示「合法」等字樣（參聲搜卷第6、7頁）。被告復未提出其購入來源為合法零件之相關證據，是被告此部分辯解，即難為本院所採信。

⑺從而，被告既然知悉其改裝零件至空氣槍之行為，將使空氣槍得發射鋼珠，並提升其氣量而使空氣槍具有殺傷力，仍執意為之，則其有製造具殺傷力之空氣槍之犯意甚明。

㈢綜上所述，被告上揭所辯各詞，均難為本院所採信。本案事證明確，被告首揭犯行，堪以認定，應予論罪科刑。

二、論罪理由：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又刑法第2條第1項之規定，乃係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年第21次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖經立法院修正，並經總統於109年6月10日以華總一經字第10900064261號令公布，惟其中第8條第1項修正前規定「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，增列「制式或非制式」之文字，而規定為「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」本次修正目的既僅係增加法律明確性，並無改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定。原判決就此部分雖未及比較，惟因對於本件判決之結果不生影響，故由本院予以補充敘明。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決意旨參照）。查被告將原無法發射子彈而無殺傷力之空氣槍，改裝上開零件後，完成扣案空氣槍而使之具有殺傷力，則其所為核屬「製造」行為無訛。是核被告如事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造空氣槍罪。

㈢被告製造後持有空氣槍之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣公訴意旨雖認被告持有空氣槍之時間，期間係自101、102年間購入空氣槍起至107年12月19日為警查獲時止。惟經調查後，被告持有具殺傷力空氣槍之期間，應為107年10月19日購入零件並改裝空氣槍完成之後，至107年12月19日為警查獲時止，是持有期間應予更正。另公訴意旨雖僅敘明被告持有空氣槍之犯行。惟被告於107年10月2日至19日間購入零件之後，改裝零件至空氣槍而製造具殺傷力之空氣槍一節，業經本院審理、調查，並經原審蒞庭公訴檢察官當庭補充犯罪事實及更正起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪（參原審卷第198頁）。且製造及持有空氣槍，具有實質上一罪關係，是製造空氣槍部分，為起訴效力所及，本院自應併為審理，附此敘明。

㈤按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。同條例第8條第6項定有明文。查被告固然未經許可製造具殺傷力之空氣槍1支，然審酌被告所持有瓦斯鋼瓶之瓶數為5瓶、鋼珠為1包，數量尚非甚鉅，佐以被告是在住處內為警查獲扣案空氣槍，此與將空氣槍攜帶外出或持以犯罪，對於社會治安之危害程度究係有別，是本案並未查獲被告有何擁槍自重之情形，則被告犯行對他人生命、身體、自由、財產等法益之危害程度非高，足認被告犯罪情節尚屬輕微，是爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。

㈥按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決要旨參照）。經查：被告本案所犯製造空槍罪係屬重大犯罪，被告為高職畢業，有相當智識且知悉槍枝之危害性，竟為個人一時生活樂趣而製造空氣槍致身犯本案，本院已審酌其所為情節尚屬輕微，而依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，其最低可量處之刑為2年6月以上有期徒刑，本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低可量處之刑猶嫌過重之情狀，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

三、駁回上訴理由：

㈠原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段規定，並審酌被告明知其所持有之空氣槍屬危險物品，非經主管機關許可不得擅自製造、持有，仍無視法令而改裝空氣槍，足見其守法觀念淡薄，且對我國社會治安及廣大民眾之人身安全造成潛在之隱憂；並考量其持有空氣槍之殺傷力；再斟酌被告之犯後態度；兼衡其自述學歷為高職畢業之智識程度，從事砂石車司機、已婚、育有3名未成年子女、需扶養母親及子女之生活情況等一切情狀，量處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。另就沒收部分，詳予說明如後，核其認事用法俱無不合，量刑亦堪認妥適，應予維持。

㈡本件被告所為如事實欄一所示之製造空氣槍犯行，並無刑法第59條規定之適用，已詳如前述，是辯護人此部分辯護意旨，自無法為本院所採用。

㈢被告雖請求考量本案犯行暨其家庭狀況等，再予從輕量刑等語；惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審已本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量刑暨定應執行刑，未有偏執一端而有失之過重之情事，依上開說明，即不得遽指為未審酌上情而量刑過輕。被告此部分主張，亦無理由。至被告所述家庭狀況，其情固值堪憐，然仍核與本案被告前述犯行無涉，如被告之親屬，確因被告入監執行而失所依靠，宜由社政機關予以扶助，尚不足據為對被告從輕量刑之依據，併予敘明。

四、沒收部分：扣案改造空氣槍1支，係被告製造並持有之物，且具有殺傷力，而為違禁物；扣案鋼珠1包、瓦斯鋼瓶5瓶，則為被告所有供其持有扣案空氣槍所用之物，分別依刑法第38條第1項、第2項前段規定沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官傅克強提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。