臺灣高等法院 臺中分院109年度金上更一字第87號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 109年度金上更一字第87號

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

彭宇軒

上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度訴字第426號中華民國107年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第3725號），提起上訴，前經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、彭宇軒自民國107年3月12日起，參與温軒驛、陳家田（其2人業經本院107年度金上訴字第2293號判決判處罪刑確定）、「飛天寶」等人以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺集團犯罪組織（無證據證明該集團內成員有未滿18歲之人），而與該詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財及一般洗錢之犯意聯絡，由詐欺集團成員冒充「讀冊生活網站」之客服人員，於107年3月12日18時56分許撥打電話給姜彥芹，佯稱：因內部人員作業疏失，誤設為分期約定轉帳，導致帳戶會重複扣款，須至自動櫃員機（ATM）操作解除設定云云，致姜彥芹陷於錯誤，於同日19時37分許，前往新北市板橋區文化路郵局，依詐欺集團成員指示，轉帳新臺幣（下同）4,123元匯入鄭明雄（涉犯幫助詐欺部分，由檢警另行偵辦）向華南商業銀行股份有限公司所申設之帳號000000000000000號帳戶，詐欺集團成員隨即通知温軒驛、陳家田、彭宇軒前往提款，由温軒驛將上開鄭明雄帳戶金融卡（含密碼）交給陳家田，再由陳家田通知彭宇軒駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載温軒驛、陳家田共同前往苗栗縣後龍鎮高鐵苗栗站，由陳家田於同日19時41分許，在高鐵苗栗站大廳內之自動櫃員機提領4,000元得手，並將提領之贓款交給温軒驛，再由温軒驛將贓款交給姓名年籍不詳之詐欺集團成員，温軒驛因此獲得2,000元、陳家田獲得3,000元、彭宇軒獲得2,000元之報酬。

二、案經姜彥芹訴由內政部警政署鐵路警察局臺中分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序及證據能力部分：

㈠被告彭宇軒經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。

㈡組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」本案關於各該證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上開規定，自不得採為被告犯組織犯罪防制條例罪名之證據，是本判決所引用證人之警詢筆錄，僅於認定被告犯加重詐欺及一般洗錢罪部分具有證據能力，先予指明。

㈢刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」本判決所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，除各該證人之警詢筆錄不得採為認定被告參與犯罪組織之證據，已如前述外，其餘部分檢察官及被告均知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而皆未於言詞辯論終結前聲明異議（被告於原審準備程序及審理時均未爭執相關供述證據之證據能力；於本院審理時經合法傳喚，並未到庭就相關供述證據之證據能力為爭執），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。

㈣本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院前審坦承不諱，核與共犯温軒驛、陳家田於警詢及偵、審中、證人即告訴人姜彥芹於警詢中所述情節相符，並有內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、新北市政府警察局海山分局新海派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、郵政自動櫃員機交易明細表、華南商業銀行股份有限公司總行107年3月28日營清字第1070023970號函檢附帳戶交易明細資料、監視錄影畫面擷取畫面可佐（偵卷第89至97、99至101、103至106、113至117頁），足見被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，犯行堪以認定。

三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

㈠依組織犯罪防制條例第2條第1項規定，該條例所稱「犯罪組織」，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。本案詐欺集團之成員，至少有被告、温軒驛、陳家田、「飛天寶」、與告訴人姜彥芹電話聯繫之其他成員，且告訴人係遭被告所屬詐欺集團之其他成員施以詐術騙取金錢，該詐欺集團自屬三人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，而為上開法條所稱之犯罪組織，被告對此當有認識。

㈡按組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨）。次按三人以上共同犯刑法第339條之詐欺罪者，構成刑法第339條之4第1項之加重詐欺罪，該條項為法定刑1年以上7年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪。而洗錢防制法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」本案詐欺集團向告訴人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令告訴人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，依前揭證據顯示，該人頭帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，是被告駕車搭載温軒驛、陳家田共同前往提領詐欺所得金錢之行為，亦該當於洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。故核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，被告犯上開三罪之目的單一，行為有部分重疊合致，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。起訴書就被告所犯法條雖僅記載刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，而未論列組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，惟其犯罪事實欄已載明此部分事實，且此部分既與三人以上共同詐欺取財罪具有裁判上一罪關係，應認業經起訴，本院自當一併審究。

㈢共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。被告參與本案詐欺集團，其雖不負責對告訴人施以詐術，而推由同集團其他成員為之，但被告就本件詐欺取財犯行，與同集團其他成員之間，分工擔任打電話實施詐騙、居間聯繫、前往自動櫃員機提領及上繳款項等任務，各具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，應認被告與温軒驛、陳家田及參與該次詐欺取財犯行之同集團其他成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨）。準此：

⒈參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。查被告參與本案之詐欺集團犯罪組織，依指示駕車搭載温軒驛、陳家田共同前往提領詐欺贓款，使告訴人受有財產上損害，難認被告參與犯罪組織之情節輕微，即無依上開規定減免其刑之餘地。

⒉組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」本案卷存證據固無法證明被告就參與犯罪組織部分有自首並自動脫離其所屬之犯罪組織，或有因其提供資料而查獲該犯罪組織，故無從依組織犯罪防制條例第8條第1項前段規定減輕或免除其刑。然被告於本案偵查、審判中均自白參與犯罪組織及一般洗錢犯行，依上開規定原應減輕其刑，雖其參與犯罪組織及一般洗錢罪係屬想像競合犯其中之輕罪，惟本院於後述量刑時仍當一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。

㈤撤銷原判決之理由：原審判決認被告彭宇軒加重詐欺犯行明確而予論罪科刑，固非無見。惟查：被告本案犯行除成立刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪外，並構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；原判決漏論參與犯罪組織及一般洗錢罪名，從而就被告是否符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項減輕其刑要件而得作為量刑參考事由，亦未予論述，且未及適用最高法院刑事大法庭關於組織犯罪是否宣付強制工作之法律見解，以上均有違誤。檢察官上訴意旨認被告洗錢部分係構成洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪、被告上訴意旨請求依幫助犯論處及從輕量刑，雖均無理由，然原判決關於被告彭宇軒部分既有上述違誤，即屬無可維持，應由本院將原判決關於彭宇軒部分予以撤銷改判。

㈥刑之酌科：本院審酌被告正值青壯，不思循正當管道獲取錢財，竟加入詐欺集團擔任提款車手，造成告訴人之財產損失及精神痛苦，並破壞人際互信基礎，危害社會經濟秩序，其犯罪動機、目的及手段均應受非難，考量被告於該詐欺集團之角色分工及參與程度，告訴人遭詐騙金額多寡，被告犯罪所得報酬數額，犯後於偵、審中自白全部犯行（參與犯罪組織、一般洗錢、加重詐欺取財），惟尚未賠償告訴人損失，於原審自陳高中畢業，駕駛白牌計程車，月入約3萬元等一切情狀，量處有期徒刑1年1月。

㈦不宣告強制工作之理由：刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。106年、107年間2次修正後之組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨）。本院審酌被告為白牌計程車駕駛，有一定工作收入，尚非遊蕩、懶惰成習之人，而被告加入本案詐欺集團，係擔任依上級成員指示駕車搭載車手共同前往提領詐欺贓款之工作，非居於核心或重要地位，其加入詐欺集團期間不長，參與程度不深，角色分工屬於下層成員、對社會所生危害尚非甚鉅，歷經本案論罪科刑之處罰，已足以促其心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故不依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作。

㈧沒收部分：被告本件犯罪所得為2,000元，業據其供明在卷（原審卷第122頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪條例第3條第1項後段、第8條第1項後段，洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項、第16條第2項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官韓茂山提起公訴，檢察官蕭慶賢提起上訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。