臺灣高等法院 臺中分院107年度金上訴字第2293號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 107年度金上訴字第2293號

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

彭宇軒

被告

温軒驛

　　　　　　陳家田

上列上訴人因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院107 年度訴字第426 號中華民國107 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第3725號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、温軒驛、與陳家田自民國107 年3 月8 日起參與「飛天寶」等人所組成之詐騙集團犯罪組織（無證據證明該集團內成員有未滿18歲之人，又其2 人於該日起涉犯組織犯罪防制條例部分，均已由臺灣新竹地方檢察署檢察官另案提起公訴，由臺灣新竹地方法院【下稱新竹地院】以107 年度訴字第506號案件審理後判決，温軒驛部分未據上訴而確定，陳家田部分則上訴臺灣高等法院，現以107 年度上訴字第2906號案件審理中），而彭宇軒則係自同年3 月12日起，參與上開3 人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺集團犯罪組織。其等與詐騙集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺及持以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶收受帳戶內財物之犯意聯絡，由詐騙集團成員佯裝為「讀冊生活網站」之客服人員，於同年3 月12日18時56分許撥打電話予姜彥芹，並佯稱：因內部人員作業疏失，誤設為分期約定轉帳，導致帳戶會重複扣款，須至附近的自動櫃員機（ATM） 操作解除設定云云，致姜彥芹不疑有他而陷於錯誤，遂依詐騙集團成員指示，於同日19時37分許，前往新北市板橋區文化路郵局，轉帳新臺幣（下同）4,123 元匯入鄭明雄（涉犯幫助詐欺部分，由檢警另行偵辦）向華南商業銀行股份有限公司所申設之帳號000000000000000 號帳戶（下稱本件不正帳戶）內後，詐騙集團成員隨即通知温軒驛、陳家田、彭宇軒前往金融機構領款，由温軒驛將該以不正方法取得之他人金融帳戶提款卡（含密碼）交與陳家田，再由陳家田通知彭宇軒駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A 車）搭載温軒驛、陳家田共同前往苗栗縣後龍鎮高鐵苗栗站後，由陳家田於同日19時41分許，在高鐵苗栗站大廳內之自動櫃員機提領4,000 元得手，並將提領之贓款交給温軒驛，再由温軒驛將贓款交與姓名年籍不詳之詐騙集團成員收受。温軒驛因此獲得2,000 元，陳家田獲得3,000元、彭宇軒獲得2,000元之報酬。

二、案經姜彥芹訴由內政部警政署鐵路警察局臺中分局報告臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，惟經檢察官、被告等對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院審理程序時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第128 頁、第130 至131 頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力，併予敘明。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告温軒驛、陳家田、彭宇軒對上列犯罪事實於警詢、偵查、原審、本院審理中均坦承不諱，核與其餘所示證據相符而可採（温軒驛部分：見苗栗地檢署107 年度偵字第3725號卷【下稱偵卷】第44至46頁、第157 至161 頁；臺灣苗栗地方法院【下稱苗栗地院】107 年度訴字第426 號卷【下稱原審卷】第121 至124 頁、第130 頁、第133 至134 頁；本院卷第131 至132 頁。陳家田部分：見偵卷第56至59頁、第62至64頁、第171 至175 頁；原審卷第121 至124 頁、第130 頁、第133 至134 頁；本院卷第131 至132 頁。彭宇軒部分：見偵卷第74至76頁、第197 至199 頁；原審卷第121 至124頁，第130 頁、第133 至134 頁；本院卷第131 至132 頁）。

二、證人即告訴人姜彥芹於警詢中指證明確（見偵卷第83至87頁）。

三、並有內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、新北市政府警察局海山分局新海派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、郵政自動櫃員機交易明細表、華南商業銀行股份有限公司總行107 年3 月28日營清字第1070023970號函檢附上開帳戶交易明細資料、監視錄影畫面擷取畫面、臺灣新竹地方法院107 年度訴字第506 號裁判書查詢3 份等證據資料在卷可參（見偵卷第89至97頁、第99至101 頁、第103 至106 頁、第113 至 117頁；原審卷第51至99頁）。

四、綜上足認被告温軒驛、陳家田、彭宇軒之任意性自白與事實相符，其等犯行洵堪認定，均應論罪科刑。

參、法律之適用

一、按刑事訴訟法第300 條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。又依刑事訴訟法第95條第1 款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，其目的旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267 條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300 條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，固應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。公訴意旨認被告三人係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪，雖漏未論及被告三人尚涉犯洗錢防制法第15條第1 項第2 款之特殊洗錢罪、被告彭宇軒另涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與組織罪，惟此部分於起訴書犯罪事實欄已有敘及，且檢察官於檢察官上訴書及本院審理時已當庭補充上揭論罪法條（見本院卷第11至12頁、第127 頁），並經本院於審理時當庭諭知被告彭宇軒亦可能涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪嫌（見本院卷第133 頁），已足保障被告之防禦權，本院自得予以審理，附此敘明。

二、關於被告彭宇軒涉及組織犯罪防制條例之說明

㈠按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇。行為人有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又罪責原則為刑法之大原則。其含義有二，一為無責任即無刑罰原則（刑法第12條第1 項規定：行為非出於故意或過失者不罰，即寓此旨）；另者為自己責任原則，即行為人祇就自己之行為負責，不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者其主要內涵並有罪刑相當原則，即刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。基於前述第一原則，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。

㈡查被告彭宇軒前於新竹地院107 年度訴字第506 號案件中，經法院認定之行為係幫助犯三人以上詐欺取財罪，該案法官並與該案公訴檢察官確認該案偵查檢察官並沒有要起訴被告彭宇軒涉犯組織犯罪防制條例（見原審卷第90頁），該判決並就被告彭宇軒被起訴參與犯罪組織部分不另為無罪之諭知。依此，被告彭宇軒於該案中，即不能認定係屬首犯，應甚明確。則其於本案中，承認檢察官起訴之共犯關係（見原審卷第121 頁），既承認共犯關係，即屬參與犯罪組織，因之被告彭宇軒之首犯即應認定係在本件所為。

三、關於洗錢防制法之適用105 年12月28日修正公布，並於106 年6 月28日施行之洗錢防制法第15條第1 項規定「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金：冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。規避第7條至第10條所定洗錢防制程序」。其中第2 款所謂不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶，依立法理由所示，係指行為人以不正方法，例如：向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序；此又以我國近年詐欺集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。顯係規範詐欺集團正犯收購、借用或詐取他人帳戶供後續犯罪使用之行為。被告三人於本案提領現金，係利用本件不正帳戶之提款卡而為，用意在逃避追查，顯與上述洗錢防制法規範之對象吻合，從而被告三人之所為，於利用本件不正帳戶提款卡取款部分，即核與洗錢防制法第15條第1項第2款之要件相符。

四、綜此，核被告温軒驛、陳家田所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第15條第1 項第2 款之特殊洗錢罪；而核被告彭宇軒所為，則係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第15條第1 項第2 款之特殊洗錢罪。

五、共同正犯部分按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號刑事判決意旨參照）。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。被告三人參與「飛天寶」、「強哥」等成年男子所屬詐欺集團，雖其不負責施以詐術，而推由同犯罪集團之其他成員為之，但被告三人與該犯罪集團其他不詳成員之間，就上開詐欺犯行分工各擔任施詐、聯繫、提款等任務，各具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，以成其事，揆諸上開說明，被告三人與上開集團其他成員間，就所犯上開加重詐欺犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，均論以共同正犯。又被告三人就特殊洗錢犯罪部分，亦具有犯意聯絡與行為分擔，同屬共同正犯。

六、想像競合被告温軒驛、陳家田所犯共同加重詐欺犯行與特殊洗錢犯行，具有行為重疊性，核屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，論以較重之三人以上加重詐欺罪；而被告彭宇軒所犯參與犯罪組織罪、共同加重詐欺罪與特殊洗錢罪，亦有行為重疊性，同屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以較重之三人以上加重詐欺罪。

七、被告温軒驛累犯部分被告温軒驛前於105 年間，因公共危險案件，經苗栗地院以105 年度苗交簡字第1006號判決判處有期徒刑5 月確定，於105 年12月19日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其前受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、原判決應予撤銷改判之理由原審法院認被告三人犯行罪證明確，而予依法論科，固非無見。然而：

一、原審判決於論罪科刑欄第㈢點，已引用被告彭宇軒之新竹地院107 年度訴字第506 號判決書（見原審判決書第3 頁），顯然已經知悉被告彭宇軒於該案中，並未被認定涉犯組織犯罪防制條例，然仍認為，本件無庸論述被告彭宇軒是否涉犯組織犯罪防制條例，顯有矛盾。

二、原審判決就使用本件不正帳戶部分，未予論述構成特殊洗錢罪，亦有未合，檢察官就此部分上訴指謫，則有理由。

三、被告彭宇軒上訴主張其承認幫助犯罪，但並非詐欺集團共犯，沒有領取款項也沒有接觸金錢，只是○○○○○，目前工作穩定也有家計要顧，生平第一次犯罪，請求查明清楚給予適當刑責等語。惟按，共同正犯係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的；且不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。而詐欺集團為實行詐術騙取款項，並蒐羅、使用人頭帳戶以躲避追緝，各犯罪階段緊湊相連，係需多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共同正犯僅分擔實行其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；是以部分詐欺集團成員縱未直接對被害人施以詐術，如有接收人頭帳戶金融卡、測試、回報供為其他成員實行詐騙所用，或配合提領款項，從中獲取利得，餘款交付其他成員等行為，所為均係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，均屬共同正犯（最高法院107 年度台上字第3703號判決意旨參照）。又刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例意旨參照）。經核，被告彭宇軒之行為係駕駛A 車載運其餘共同被告至提款機處領款，核與前述關鍵配合提領款項行為緊密相關，又其於原審中既然已經明白表示認罪（見原審卷第121 頁），顯然已經承認其係以合同之意思參與行為，該行為又屬與關鍵配合領款行為緊密相關之行為，其行為應評價為共同正犯，並無疑義，此由其之後尚有與其餘共同被告於107 年3 月14日即本案發生後2 日，以同一模式提領詐欺款項，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以107 年度偵字第5774號案件提起公訴（見本院卷第139 至141 頁），更可佐證其先後為重複之行為，應該瞭解係在載運車手提領詐欺款項，而非偶一為之之○○○○○可以比擬，則其以上訴狀又稱其係幫助之意思，任憑空口欲卸免刑責，顯不可採。而其據此主張輕判，同無理由。

四、被告彭宇軒之上訴固然無理由，然原判決既有如上所述各項可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

伍、科刑與沒收審酌

一、科刑部分：爰審酌近年來詐欺案件頻傳，行騙手段日趨集團化、組織化、態樣繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重；而被告三人均值青壯，不思循正當途徑獲取財物，反參與詐騙集團，擔任詐騙集團之取款車手等，嚴重危害他人財產安全，並使幕後主使者得以躲避查緝，增加司法偵查之困難，所為應予非難；兼衡其等犯罪動機、目的、手段、參與期間（與前案犯行之時間）、分工情節及角色、本件被害人之人數及遭詐騙之金額；考量被告三人犯後均坦承犯行，惟尚未賠償被害人所受損害；暨被告温軒驛自述高中肄業，從事○○工作，月入約2 萬2 千元，尚有母親及外祖父母；被告陳家田自述高職畢業，開○○○，月入約3 萬至5 萬元；被告彭宇軒自述高中畢業，駕駛○○○○○，月入約3 萬元等一切情狀，分別量處如主文第2項以下所示之刑。

二、按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用（最高法院97年度台上字第4308號判決意旨參照）。被告彭宇軒所犯參與犯罪組織罪，因與三人以上共同犯詐欺取財罪、特殊洗錢罪間，具有想像競合關係，乃從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪，已如前述，則揆諸上開見解，自無從依組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定，另行諭知其強制工作，附此敘明。

三、沒收部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告温軒驛、陳家田、彭宇軒就本件犯罪所得依序為2,000 元、3,000 元、2,000 元，業據其等供明在卷（見本院卷第122 頁），基於刑法澈底剝奪犯罪所得之意旨，被告三人之犯罪所得分別依刑法第38條之1 第1 項規定在其等所犯之罪名部分宣告沒收，且因未據扣案，併依同條第3 項規定，分別諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。又被告彭宇軒固然使用A 車載送其餘共同被告提領款項，然該A 車並非專供犯罪使用之物，爰不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段、洗錢防制法第15條第1 項第2 款，刑法第11條前段、第28條、第339條之4 第1 項第2 款、第55條前段、第47條第1 項、第38條之1第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官韓茂山提起公訴，檢察官蕭慶賢提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。