臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

蔡松霖

選任辯護人

蕭隆泉律師

上訴人

即被告

蘇文忠

選任辯護人

陳奕融律師

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第424號中華民國110年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度調偵字第381、382號、107年度偵字第639號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡松霖、蘇文忠與李○○（另由臺灣彰化地方法院通緝中，尚未審結）、自稱「歐云明」之成年男子等人，均意圖為自己不法之所有，共同基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，其等知悉李○○與蔣○○之間曾有業務往來，而取得蔣○○之信任，竟推由李○○於民國106年4月間某日，佯向蔣○○借用彰化縣○○鎮○○路00巷00號倉庫以暫時作為生活雜貨之集散地，蔣○○因而同意提供上址倉庫集貨。再由蔡松霖於106年4月15日上午9時許，負責將不詳種類之鸚鵡、鴿子共30籠，以貨車運送至蔣○○上址倉庫。蔣○○隨即向李○○抗議未事先告知貨物為活體禽鳥，李○○乃佯稱上開鳥類將出口至大陸地區、且將於當日下午運走等語以示安撫，蔣○○誤信為真而同意將上開鸚鵡、鴿子暫時放置於上址倉庫，但要求李○○提供出口用之鳥類檢疫證明。李○○、蔡松霖、蘇文忠等人為取得蔣○○之信任，遂詢問不知情之友人黃○○（另經臺灣彰化地方法院108年訴字第424號判決無罪，未經上訴已告確定）有無鳥類檢疫證明，黃○○因而另向開設繁殖場之不知情友人張○○商借，張○○即提供彰化縣動物防疫所106年2月3日彰動防字第1060000378號函及所附編號CHS-000-0000號輸出鳥類健康證明書、輸出觀賞鳥家禽流行性感冒H5、H7抗體及RT-PCR檢測結果報告（下稱系爭輸出鳥類健康證明書），黃○○取得後，再輾轉交付蘇文忠、蔡松霖等人，最終交予蔣○○收執。其後，蔣○○於106年4月15日起，即不斷向李○○、歐云明確認何時會運走上開鳥類，李○○、歐云明先後佯稱將派司機運送等語，但始終無人前往上址倉庫載運鸚鵡、鴿子。嗣於106年4月19日，上開鸚鵡、鴿子已陸續死亡，經蔣○○多次向李○○抱怨上情後，李○○、歐云明為安撫蔣○○，始委由不知情之蔡○○（另經臺灣彰化地方法院108年訴字第424號判決無罪，未經上訴已告確定）於106年4月19日下午前去上址倉庫載走前述鳥類，迨同年月20日（即翌日）中午12時許，蔡○○卻又派人將裝有鸚鵡、鴿子活體及屍體之竹籠放置於上址倉庫門口。蔣○○見狀，旋於同日下午3時許，將鸚鵡、鴿子屍體之照片傳送予李○○，但李○○均不置可否，蔣○○因多次聯絡未果，遂於同日傍晚將其他存活之鴿子委由員工帶至大肚溪口野放。嗣李○○於同日晚間8時許，確認蔣○○已經將部分禽鳥野放後，即由蘇文忠以其為託運人為由，與李○○、蔡松霖前去上址倉庫欲向蔣○○索討禽鳥，但因蔣○○已出國，遂改以行動電話聯繫，並於蔣○○回國後之同年月23日至28日間，多次向蔣○○要求協商上開鳥類之賠償事宜。蘇文忠與蔡松霖、李○○、歐云明於106年4月28日，在蔣○○位於彰化縣彰化市中華西路之辦公室內，佯以上開暫放之鸚鵡、鴿子內有名貴鳥種為理由，要求蔣○○賠償，致蔣○○為圖息事寧人，急於與蘇文忠等人解決此一糾紛，因而陷於錯誤，乃交付新臺幣（下同）88萬元予蘇文忠。蘇文忠等人見蔣○○既已出面允諾賠償，等同承認其在上開受託暫放期間之處理有所疏失，進而於同年5月26日，要求蔣○○再賠償500萬元。蔣○○對於蘇文忠再次提出鉅額賠償之請求察覺有異，經向律師諮詢後拒絕付款，至此始知受騙。

二、案經蔣○○訴由臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查，及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力取捨之意見：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告蘇文忠、蔡松霖（下稱被告蘇文忠、蔡松霖）、辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告蘇文忠、蔡松霖及辯護人更於本院準備程序時就證據能力部分表示同意或沒有意見等語（詳參本院卷第136至146頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告蘇文忠、蔡松霖、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：

一、訊據被告蔡松霖固坦承於106年4月15日將鸚鵡、鴿子等鳥類運送至上址倉庫，並轉交系爭輸出鳥類健康證明書予告訴人蔣○○，且於同年月28日共同前往上址倉庫辦公室向告訴人蔣○○索賠等情；被告蘇文忠亦坦承有請黃○○提供系爭輸出鳥類健康證明書，並請被告蔡松霖轉交告訴人蔣○○，另自106年4月20日起即與告訴人蔣○○洽談索賠事宜，而於同年月28日向告訴人蔣○○收取現金88萬元等情；惟均矢口否認有何三人以上共同詐欺取財犯行，茲將其等答辯理由及辯護人所提辯護要旨敘述如下：

（一）被告蔡松霖辯稱：當初是李○○要我將鸚鵡、鴿子送過去告訴人蔣○○的倉庫那裡，當時我完全不認識告訴人蔣○○，活體鳥類送到彰化倉庫以後，告訴人蔣○○的員工有出來點貨，隨後就簽收也沒跟我說什麼；等到後來是李○○跟我說告訴人蔣○○需要檢疫證明，所以詢問被告蘇文忠，最後也是被告蘇文忠將檢疫證明給我，我再傳真給告訴人蔣○○；當初是因為李○○、歐云明跟我說他們那邊可以報關，我才接了這個案子，本來想說可以賺個差價或小額運費，實際上我對於鳥類並不熟悉，所以我只有載歐云明去告訴人蔣○○的辦公室談賠償問題，至於如何賠償及金額等事宜，因為我並不懂，所以沒有介入，我並沒有詐欺之犯意等語。

（二）被告蔡松霖之辯護人則提出辯護意旨略以：告訴人蔣○○自行將鴿子放飛一事，實非常人所得預料，且依告訴人蔣○○於偵訊時所述，其有將鸚鵡交給鄰居幫忙養，何不一併將其他鳥類送交他人飼養，而獨將鴿子載往大肚溪口野放？告訴人蔣○○如欲避免爭議，亦應將放飛過程錄影存證，然告訴人蔣○○未能善盡保管義務而自行決定放飛鴿子，本係民事糾紛，事後卻倒果為因主張本案為刑事案件，實有未洽；且依證人蔡○○所述，其係因歐云明苦苦拜託而將鳥類載回餵養，其後再送回告訴人蔣○○之倉庫，倘若被告蔡松霖等人係欲使告訴人蔣○○自行放飛鳥類而向其求償作為詐欺手段，理應設法加速鳥類死亡，才能擴大賠償金額，何須再囑請蔡○○將鳥類載回餵養？再依證人蔡○○證稱因價錢及氣候因素而未能同意載運本案鳥類，足見原本確有計畫運送鳥類一事，不能遽認被告蔡松霖有何詐欺犯行等語。

（三）被告蘇文忠辯稱：我並不認識李○○及告訴人蔣○○，一開始我是希望把鳥類送到大陸，而被告蔡松霖跟我承諾說他可以幫忙合法報關，所以就口頭約定運費係將鸚鵡以箱數計算、鴿子以隻數計算，原本運費是要給被告蔡松霖的，我將鸚鵡、鴿子交給被告蔡松霖後，其他後續問題就由被告蔡松霖處理，後來我也是依照被告蔡松霖所提供之傳真號碼，將鳥類檢疫證明文件傳真出去；關於賠償事宜，是歐云明從大陸過來臺灣洽談，當時談到88萬元是包含鴿子與鸚鵡的部分，而歐云明有說鳥類死亡的25萬元部分算他的，但因為歐云明身上沒有新臺幣，又跟告訴人蔣○○有往來，所以才由告訴人蔣○○幫他代墊，還簽了承諾書。那份承諾書是告訴人蔣○○先用電腦打好，在歐云明辦公室那邊給我簽的，當時告訴人蔣○○跟我說歐云明同意賠償20幾萬元的部分，要我協助去跟歐云明要，我才在當下簽了承諾書，後來我也有從那88萬元之中先拿了10萬元給薛安國。我當初是要找被告蔡松霖幫忙合法報關，並不是要以非法走私的管道，也沒預料到告訴人蔣○○會將鴿子放飛；且告訴人蔣○○既然可以把鸚鵡送給隔壁養殖場，那為什麼要大費周章叫人將鴿子載到大肚溪口野放？我在本案是透過被告蔡松霖合法報關，卻輾轉流到告訴人蔣○○那邊，而告訴人蔣○○把那些鴿子放飛、鸚鵡送人，我因此向他求償，在法律上合情合理，我認為本案只是單純的民事賠償糾紛等語。

（四）被告蘇文忠之辯護人則提出辯護意旨略以：告訴人蔣○○基於個人宗教思想而將鳥類放飛，此乃被告蘇文忠無法預知之事，不能僅以被告蘇文忠事後向其要求賠償一事，反推被告蘇文忠有何詐欺犯意；而被告蘇文忠與李○○、歐云明等人均不認識，遑論其等之間有何主觀上之犯意聯絡或客觀上之行為分擔，且歐云明既有安排蔡○○、陳介文等人去進行禽鳥運送，自難僅因蔡○○因故拖延而謂歐云明、李○○等人早有不法所有之意圖；而蔡○○既然曾將系爭禽鳥運回家中餵養，足見上開鸚鵡、鴿子等鳥類並未陷於立即之生命危險，告訴人蔣○○卻基於個人宗教信仰予以放生，應負擔民事侵權行為之損害賠償責任，且依蔡○○、蘇○○等人之陳述可知，告訴人蔣○○僅負責賠償放飛之鳥類，而就其他死傷之禽鳥部分則由歐云明負責，顯見被告蘇文忠並無不法所有之意圖；至於系爭輸出鳥類健康證明書部分，係因被告蔡松霖當初並未告知應提出何種報關文件，以致被告蘇文忠誤認系爭輸出鳥類健康證明書亦可供作出口之用，遂提供給被告蔡松霖，惟上開證明文件既非不實，亦可證明系爭鸚鵡均為合法取得且狀態良好，而告訴人蔣○○只是從事倉儲業務，並未從事報關工作，則其是否收到檢疫證明文件與收受禽鳥並無關聯，亦不能認為被告蘇文忠提供系爭輸出鳥類健康證明書即屬施用詐術等語。

二、惟查：

（一）被告蔡松霖於106年4月15日將鸚鵡、鴿子運送至上址倉庫，又被告蘇文忠向黃○○、張○○取得系爭輸出鳥類健康證明書後，請被告蔡松霖轉交告訴人蔣○○，嗣鸚鵡、鴿子陸續死亡，且告訴人蔣○○於106年4月20日放飛鴿子後，被告蔡松霖、蘇文忠與歐云明等人有與告訴人蔣○○討論賠償事宜，告訴人蔣○○則於106年4月28日交付現金88萬元予被告蘇文忠等情，業據被告蔡松霖、蘇文忠於原審審理時供承不諱（詳參原審卷三第276頁），核與證人即告訴人蔣○○之證述（詳參原審卷三第92至96頁）、證人李○○之證述（詳參偵字第9919號卷第159至162頁）、證人黃○○之證述（詳參偵字第9919號卷第94至95頁、第120頁反面）、證人張○○之證述（詳參偵字第9919號卷第73至75頁，原審卷三第68至88頁）、證人即受雇於告訴人蔣○○之員工黃○○之證述（詳參偵字第9919號卷第146至147頁）、證人即在場見聞討論賠償事宜之蔡○○、蘇○○之證述（詳參原審卷二第443頁，偵字第9919號卷第165頁反面至第166頁）尚稱相符，並有2017年4月15日出貨單、系爭輸出鳥類健康證明書、告訴人蔣○○與李○○間之微信對話紀錄、鳥類死亡照片在卷可稽（詳參他字卷第13至21、25、123至167頁）。此部分之事實堪以認定，先予敘明。

（二）關於鸚鵡、鴿子於106年4月15日被送往告訴人蔣○○上址倉庫之經過：

1.證人即告訴人蔣○○先於偵查中證稱：本案是李○○找我讓他指定一個地方集貨，是雜貨用品，鳥是後來突然載來的，本來沒有講到要載鳥來等語（詳參偵字第9919號卷第162至163、215頁）；證人即告訴人蔣○○又於原審審理時證稱：李○○、歐云明是幫我在大陸平潭自貿區做清關的清關行，大陸的客戶跟我下訂單後，我集貨出口到大陸，我將報關資料給清關行，清關行再交給大陸海關作業。之前李○○也有將貨物裝在我的貨櫃，我都會去檢查做報關單，配合幾次都沒有問題。本案一開始是李○○要自己出雜貨到大陸，但他在臺灣沒有集貨地，所以跟我借倉庫，要我幫他將雜貨載到指定地點，但沒有說到要載送鳥類。李○○在微信的帳號是「李杰瑞。中台南」，李○○在微信傳給我的標題「髮品」等文件，就是李○○委託我集貨的雜貨。原本應該是李○○、歐云明給我他們在臺灣的收貨人的電話和地址，我再告訴貨運行，貨運行會去聯絡收貨人，我不負責後續的程序。106年4月14日雜貨先送到倉庫，106年4月15日被告蔡松霖把鳥類送過來後，我打電話問李○○怎麼會運送鳥，李○○要我安排下午1點運送雜貨和鳥，我才答應幫他安排貨運行，費用會按照貨運行的收據去收錢。我問李○○要運送給誰，李○○要我問送貨到倉庫即綽號「三元」的人，我後來才知道「三元」就是被告蔡松霖等語（詳參原審卷三第92至93、96至97、102、105至112、113頁）。

2.再依證人黃○○於偵查中證稱：我當時在蔣○○的倉庫上班，106年4月15日出貨單是我簽收的，當時收到鸚鵡和鴿子，是在庭的被告蔡松霖和另外一個人載來的，當時是上午10點多等語（詳參偵字第9919號卷第145至146頁），核與卷附2017年4月15日出貨單記載：「生活用品，雜貨153件」、「鴿子278隻25籠」、「鸚鵡5籠」等內容相符（詳參他字卷第13頁）。

3.而卷附告訴人蔣○○與李○○間之微信對話紀錄顯示：於106年4月15日上午9時1分許，告訴人蔣○○表示「請給資料」、「下午一點發車」等語，李○○即傳送檔案名稱為「0414髮品（灰）.xls」、「0414髮品（綠）.xls」、「0414髮品（澄）.xls」、「0414髮品（藍）.xls」等文件。告訴人蔣○○詢問：「下午寄貨地址呢」，李○○回答：「昨天送的貨今天送貨的人會把單給你」，接著雙方語音通話（詳參他字卷第123至125頁）。於同日上午9時36分許，告訴人蔣○○表示「貨到了」、「是。。。鳥」、「活體」、「請給檢疫證」等語，李○○回答：「是的」、「請和三元要」等語，告訴人蔣○○回答：「他說會傳給你」、「他忘記帶來」、「下午寄貨地址，電話」等語，之後李○○除傳送系爭輸出鳥類健康證明書之翻拍照片外，當日並無其他回應（詳參他字卷第127至131頁）。

4.則對照上開微信對話紀錄可知，告訴人蔣○○於106年4月15日上午詢問貨物資料時，李○○僅傳送髮品之檔案文件，並無傳送任何有關鳥類運送之資料；且由告訴人蔣○○隨後傳送「是。。。鳥」、「活體」等字句，顯然對於活體鳥類送至其倉庫之事至感訝異，足徵證人即告訴人蔣○○前揭所述李○○原先表示借用上址倉庫作為雜貨用品之集貨地，但於106年4月15日卻突然將鸚鵡、鴿子送至上址倉庫等語，並非無據，自屬可採。

（三）被告蔡松霖、蘇文忠提供系爭輸出鳥類健康證明書予告訴人蔣○○之經過：

1.證人即告訴人蔣○○於原審審理中證稱：我要求要提出檢疫證明，因為我進口大陸的麵條、魚鬆等加工品，必須要有動檢證。這是基本觀念，我要送貨給對方。必須檢附正本，對方才能安排報關等語（詳參原審卷三第96、103、110頁），此與前揭告訴人蔣○○與李○○間之微信對話紀錄顯示，告訴人蔣○○於發現鸚鵡、鴿子送往上址倉庫後，即要求李○○提供檢疫證明等對話內容並無不合，亦與被告蔡松霖供稱：李○○叫我給他檢疫證明。我請蘇文忠給我，我再傳真等語（詳參原審卷三第283頁），被告蘇文忠供稱：蔡松霖說要檢疫證明，我問李○○有沒有檢疫證明，李○○請黃○○轉交給我，我再傳真給蔡松霖等語（詳參原審卷三第284頁），互核相符，足認被告蔡松霖、蘇文忠提供系爭輸出鳥類健康證明書予告訴人蔣○○，係因告訴人蔣○○主動要求李○○提出檢疫證明文件，而非被告蔡松霖於交付禽鳥予告訴人蔣○○時即預先備妥。

2.關於系爭輸出鳥類健康證明書之來源，依據被告蘇文忠所述係透過李○○向黃○○索取乙節，業經證人黃○○於偵查中證稱：被告蘇文忠問我有沒有運鳥到馬祖的健康報告，我就跟張○○要繁殖場驗血報告影印本給被告蘇文忠等語（詳參偵字第9919號卷第94至95頁、第120頁反面）；證人黃○○另於原審審理中證稱：我跟張○○是朋友，我正好要去臺中，李○○知道我會去臺中，就請我順便去找張○○拿系爭輸出鳥類健康證明書等語（詳參原審卷三第285頁）。由此觀之，系爭輸出鳥類健康證明書係由張○○先交給黃○○後，再交予被告蘇文忠，復經被告蔡松霖之居中傳遞，最終由告訴人蔣○○取得。

3.證人張○○於原審審理時證稱：我是東和寵物園及東和寵物貿易的負責人，經營寵物販售和進出口業務。向動物管理所申請鳥類健康證明有二種情形，一種是防疫所定期每三個月會檢查一次之例行性檢疫管理，另一種是出口需求。系爭輸出鳥類健康證明書不是出口文件，真正出口用的檢疫文件如原審卷三第131至133頁所示輸出動物檢疫證明書。於106年間，如果要出口鳥類，必須先提出三個月一次的檢疫健康證明正本，再向檢疫機關申請輸出，他們會派人來場檢查輸出的數量、品種，檢查後才會發輸出動物檢疫證明書。每年10月林務局會委託中興大學來場檢查，確認繁殖鳥類的品種、評估繁殖的數量，國貿局再給我們可以輸出的配額，等於是管制輸出鳥類是在繁殖場繁殖的，不能另外向其他繁殖場購買鳥類輸出。輸出動物檢疫證明書下來後，海關會比對號碼的真偽、數量合理性，也要經過林務局同意。沒有林務局、國貿局的配額，就無法出口鳥類。於106年間，李○○向我買鳥，並要求我提供鳥類健康證明，過一段時間我才交由黃○○轉交給李○○，就是系爭輸出鳥類健康證明書，交付的時間大約是在賣鳥後的一到二個星期。當時李○○沒有說買鳥的用途，我也沒有問。大陸地區於94或95年間就禁止臺灣的鳥出口到大陸，因為臺灣是禽流感地區等語（詳參原審卷三第68至88頁）。

4.而我國輸出鳥類至國外，須依「鳥類輸出產地檢疫作業辦法」，先向主管機關辦理輸出鳥類登記，並接受主管機關定期（每90日）檢驗，再於輸出鳥類前14日，檢附上開定期檢驗結果等文件，向主管機關申請核發輸出鳥類健康證明書；且依「動植物檢疫申報發證作業要點」之規定，輸出人應於輸出前檢附「輸出動物及其產品檢疫申請書」，向行政院農業委員會動植物防疫檢疫局轄區分局申請檢疫，經書面審查及臨場檢疫合格，確認符合規定（如輸入國疾病檢測規定），即核發「輸出動物檢疫證明書」等情，有行政院農業委員會動植物防疫檢疫局108年8月27日防檢二字第1081448703號函及所附鳥類輸出產地檢疫作業辦法、該局108年11月28日防檢二字第1081455733號函及所附動植物檢疫申報發證作業要點在卷可按（詳參原審卷一第271至278頁，原審卷二第67至75頁）。換言之，單以「輸出鳥類健康證明書」根本無從直接辦理活體鳥類之出口事宜，而係尚待向輸出動物檢疫機關申請輸出檢疫，並申請核發而取得「輸出動物檢疫證明書」後，始得輸出。此觀系爭輸出鳥類健康證明書內容略為：彰化縣動物防疫所依東和一號繁殖場即張○○之申請，發給輸出鳥類健康證明書及檢測結果報告等語（詳參他字卷第15至21頁）。其中輸出鳥類健康證明書之說明欄六記載：申請人應檢附本證明書，向輸出入動物檢疫機關申請輸出檢疫……始得輸出等語（詳參他字卷第19頁），其理益明。

5.準此，依據系爭輸出鳥類健康證明書及前揭行政院農業委員會動植物防疫檢疫局函文內容，確與證人張○○前述證詞互核一致，足見系爭輸出鳥類健康證明書僅為張○○所營養殖場之定期、例行性檢疫管理，被告蘇文忠如欲合法將鳥類出口至境外，尚須由前揭檢疫機關進行書面審查及派員臨場檢疫，合格後核發「輸出動物檢疫證明書」，始可為之，至於被告蘇文忠透過被告蔡松霖轉交給告訴人蔣○○之「輸出鳥類健康證明書」，根本無從作為出口鳥類之輸出動物檢疫證明。

（四）自106年4月15日鸚鵡、鴿子送至上址倉庫後，至告訴人蔣○○106年4月20日放飛鴿子間之經過：

1.依證人即告訴人蔣○○於偵查及原審審理時證稱：歐云明或李○○有給我雜貨和鳥的收貨人資訊，送貨地點是臺中港，收貨人是寫「饅頭」和手機門號。「饅頭」是蔡○○的綽號。我在106年4月15日當天有安排埔心的鈺達貨運公司來載貨，但蔡○○說他自己要來載。李○○一再拖延，都說馬上要來載，但實際上沒有人過來載。我是無償幫忙餵養鳥類。歐云明要我先墊13萬元的運送費給陳介文，陳介文就是負責運送這批雜貨、鳥類的貨運行，歐云明沒有給我這筆13萬元，而是用貨款去抵銷，但之後結算還差8000多元，我有跟他要這筆8000多元，被告蘇文忠在場也有聽到等語（詳參他字卷第112頁，偵字第9919號卷第162頁正、反面，原審卷三第94、97、99、112至113、115至116頁），並有告訴人蔣○○所提出其於106年4月18日匯款13萬元至陳介文帳戶之彰化第十信用合作社匯款申請書影本足資參佐（詳參他字卷第23頁）。是以告訴人蔣○○雖已聽從歐云明之建議，而先行代墊13萬元予陳介文，無非希冀能由陳介文前來將該批鸚鵡、鴿子運走，卻遲遲未見歐云明所稱之陳介文出面處理載運禽鳥事宜。

2.而依告訴人蔣○○與李○○間之微信對話紀錄可知，告訴人蔣○○於106年4月15日就已表示當日下午就要送貨，並要求李○○提供送貨地址、電話等資料（詳參他字卷第131頁），足見告訴人蔣○○確實於106年4月15日收貨後，原本與李○○約定當日下午就要將鸚鵡、鴿子送出，且司機、車輛及送貨地址應由李○○安排。而告訴人蔣○○於同年月16日上午8時41分許，向李○○表示：「昨天貨沒出」、「怎麼聯絡的對方沒地方收貨」、「本周請勿再進貨先釐清楚再說」；於同日下午5時35分許，再向李○○表示：「到現在還找不到饅頭」、「真累」，李○○則回答「心平氣和！」等語（詳參他字卷第133至135頁），足可印證告訴人蔣○○前揭所稱原本李○○或歐云明表示106年4月15日會由綽號「饅頭」之蔡○○前來運走鸚鵡、鴿子，但蔡○○並未依約前來載貨等情屬實，更與證人蔡○○所稱：「歐總」即歐云明委託我運送鴿子，「歐總」給我告訴人蔣○○的電話，我有跟告訴人蔣○○要地址；第一次我沒有去載，是因為我跟「歐總」沒有談好費用，我隔幾天才去載等語（詳參他字卷第182至183頁，原審卷二第434、455、457頁），亦屬一致，另有蔡○○所持用門號0000000000號行動電話與告訴人蔣○○所持用之門號0915***939號行動電話於106年4月15日上午10時38分許之通話紀錄存卷可參（詳參他字卷第87頁，該通電話之通話時間合計334秒）。是以告訴人蔣○○於106年4月15日收受上開活體禽鳥之後，即積極要求李○○將該批貨物及早運走，其間綽號「饅頭」之蔡○○雖曾於106年4月15日即以電話與告訴人蔣○○聯繫，然其後告訴人蔣○○則聯絡不上蔡○○，告訴人蔣○○縱將上情告知李○○，並向李○○多所抱怨並提及自己感到疲累，李○○卻只以「心平氣和」4字回應，處理態度甚為消極、被動。迨李○○於106年4月17日上午10時許，向告訴人蔣○○表示：「好事多磨」、「鴿子要給水」，告訴人蔣○○則回覆：「已交辦還是沒來載貨」、「請勿再進貨先釐清楚再說」、「這周務必拉走」等語，李○○回復：「安排兩天內一定出的」等語，之後告訴人蔣○○表示有撒飼料餵食，但是擔心鴿子狀況等語；告訴人蔣○○再於106年4月18日重申請勿再進貨，又於106年4月19日中午12時許表示「趕緊叫車載走」、「到現在不見人影」、「尤其是鴿子」、「倒一半了阿彌陀佛」等語（詳參他字卷第137至157頁）。足見告訴人蔣○○於106年4月17日至19日中午，仍持續催促李○○趕緊安排司機載走鸚鵡、鴿子，並已反應鸚鵡、鴿子健康狀況不佳，然李○○至此仍未實際安排出貨。

3.蔡○○於106年4月19日下午前往告訴人蔣○○之倉庫載走鸚鵡、鴿子，又於翌日將裝有上開鳥類活體及屍體之竹籠放置於上址倉庫門口：

①證人即告訴人蔣○○於偵查中證稱：106年4月19日「饅頭」蔡○○說他要來載走，後來也是他載回來的，但是沒有人看到，也沒有人點收等語（詳參偵字第9919號卷第215頁）；證人即告訴人蔣○○又於原審審理時證稱：蔡○○於19日載鳥回去，隔天早上在沒有人接收的情況下，直接將鳥丟在倉庫外面，員工再告訴我上情等語（詳參原審卷三第94頁）。

②證人黃○○於偵查中證稱：後來有人載走鳥，我問老闆，老闆說有人來帶鳥，就讓對方帶走。當時有些鳥活動力不怎麼好。隔天中午吃完飯，就看到鳥忽然被放在公司門口，沒有人告訴我們就把鳥放在那裡，有鴿子、鸚鵡，有些鳥都快不行了，籠子外觀跟之前的一樣，但我沒有辦法確認是不是之前的鳥等語（詳參偵字第9919號卷第146至147頁）。

③證人蔡○○於偵查中證稱：「歐總」委託我到告訴人蔣○○處載鳥。我將鸚鵡、鴿子載回家餵養，隔天中午就送回去，因為「歐總」說如果沒有接受委任就請我將鳥送回去，我將鳥載回去前沒有跟告訴人蔣○○說，但我有跟「歐總」講等語（詳參偵字第9919號卷第29頁反面至第30頁）；證人蔡○○又於原審審理時證稱：歐云明說原本要我運送的鴿子已經耽擱3、4天了，叫我先餵養，不然會死掉，我和朋友卓睿炫開貨車去告訴人蔣○○的倉庫載鴿子、鸚鵡，當時沒有清點數量。我知道數量大約是300隻。將鳥載回我在梧棲的住處餵養，我有臨時去買飼料、裝水。載回來時已經有鳥死掉。我是無償幫歐云明，飼料錢也是我自己出的。我有告訴歐云明有鳥死掉，但他沒說什麼，只要餵活就好。隔天我朋友卓睿炫就送回去告訴人蔣○○的倉庫，死掉的鳥也放在籠子裡，我問對方要不要清點，但倉庫的小姐看一下後說放著就好。我先前跟歐云明談不攏運費，隔幾天後歐云明叫我載鳥回來餵養，我才幫他養等語（詳參原審卷二第435至439、440、444至445、452至453頁）。

④綜合上開證詞可知，蔡○○雖表示係受歐云明之要求，而於106年4月19日下午前往上址倉庫將鸚鵡、鴿子載走，但旋即於同年月20日（即翌日），又在未事先知會告訴人蔣○○之情形下，將原本載走之鸚鵡、鴿子放回倉庫前，其中更有部分鳥類健康狀況欠佳，此與被告蘇文忠之辯護人於本院所稱：蔡○○既有將禽鳥運送回家餵養，足見該批禽鳥並未陷於立即生命危險等語（詳參本院卷第374頁），已有未合。而蔡○○果真早因運費過低而不願為歐云明運送該批禽鳥，理當對於暫放於告訴人蔣○○倉庫之該批禽鳥不負擔任何照料義務，卻仍大費周章前往載運返家餵養，此等行徑已足啟人疑竇。倘蔡○○純粹出於好意幫忙或愛護生命等崇高目的而為之，則其大可繼續放置在其住處空間內照料餵養，直到歐云明通知他人前來運走，始能彰顯其照護鳥類之用心，而無須急於帶走之翌日旋即送返告訴人蔣○○倉庫，並將之放置在門口而不顧禽鳥死活。是由蔡○○前揭載走鳥類未久即送返告訴人蔣○○倉庫之舉止觀察，純係順應歐云明之要求所為處置，目的在使告訴人蔣○○形成李○○、歐云明等人確實有意將該批禽鳥託人運走之錯誤印象，非可據此而謂其等並無施用詐術之行為。

（五）告訴人蔣○○於106年4月20日命其員工放飛鴿子後，被告蔡松霖、蘇文忠與李○○、歐云明等人向告訴人蔣○○索賠之經過：

1.證人即告訴人蔣○○於偵查中證稱：我提議要報警，但是被告蘇文忠說不用，要我將錢先給他，他再跟我去大陸向李○○他們要錢。我給被告蘇文忠88萬元等語（詳參他字卷第112頁）；第一張估價單是鴿子總數，第二張是在講鸚鵡等鳥類。估價單是被告蘇文忠算出來後叫我打的，當時在場的還有李○○和他朋友，李○○和被告蔡松霖沒有去。4月23日談一次，李○○有到公司，說他是鸚鵡的貨主。4月26日被告蘇文忠帶我去找鴿子的主人薛安國那裡又談一次，薛安國說那些鳥價值500萬元。4月28日確定賠償88萬元，要我先拿錢出來再談分配問題。4月30日和歐云明、被告蘇文忠、蔡松霖、蔡○○、蘇○○一起討論，結論是88萬元全部由我負責；在承諾書裡，被告蘇文忠雖然叫我還88萬元，但是後來又用微信在106年5月26日21時25分跟我說還要給500萬元，我才驚覺不對等語（詳參偵字第9919號卷第214至215頁）；賠償金額是被告蘇文忠主導的，被告蔡松霖沒有講話，承諾書也是被告蘇文忠叫我寫的等語（詳參偵字第630號卷第64頁）。

2.證人即告訴人蔣○○又於原審審理時證稱：我傳鳥類死亡的照片給李○○。當天晚上8點多，李○○突然叫我把東西藏起來，我覺得莫名其妙，結果當天晚上李○○、被告蔡松霖跑到我倉庫。隔天被告蘇文忠帶一票人來我公司大吵大鬧，叫我把鳥交出來，當時我出差，23日趕回來。被告蘇文忠在21日用微信打電話給我。被告蘇文忠在4月20幾日叫我拿出賠償款，讓他跟鴿主交代，不然黑道要來找我，被告蘇文忠叫我先寫承諾書，以後會幫我把錢拿回來，我在辦公室用電腦繕打承諾書，88萬元的金額是被告蘇文忠算的。4月23日談判當天，被告蘇文忠有帶一位李姓鳥主來，他有領走鸚鵡，說鴿子有飛回去3、4隻。23日被告蘇文忠有寫卷附2張估價單，估價單上有扣除鳥主領回去的鸚鵡和飛回去的鴿子。在28日寫承諾書當天，被告蘇文忠、蔡松霖、歐云明、蘇文忠弟弟、蔡○○來彰化市中華西路我的辦公室，我給被告蘇文忠88萬元。隔兩天4月30日他們有坐一台車過來。把88萬元給被告蘇文忠當天，李姓鴿主、被告蘇文忠和他弟弟三人有來，我把88萬元交給被告蘇文忠，有看到他當場給李姓鸚鵡主，好像就是李○○，我在地檢署有看到他。被告蘇文忠沒有依照承諾書返還我88萬元，反而又說裡面有20幾隻種鴿，跟我要500萬元。我發現不對，趕快去找律師，律師叫我不要跟被告蘇文忠聯絡，被告蘇文忠就直接傳微信給我等語（詳參原審卷三第94至96、100至101、104、116至122頁）。

3.比對證人即告訴人蔣○○之上開證詞可知，告訴人蔣○○始終證稱被告蘇文忠有於106年4月23日，偕同自稱為鸚鵡、鴿子所有人之李○○到其公司索賠，又於同年月28日，被告蘇文忠、蔡松霖、蘇文忠之弟蘇○○、歐云明、蔡○○有到其公司討論賠償事宜，告訴人蔣○○於當日交付88萬元現金予被告蘇文忠，之後被告蘇文忠於106年5月26日於微信中要求告訴人蔣○○再賠償500萬元。又觀諸告訴人蔣○○與李○○間之微信對話紀錄，告訴人蔣○○係於106年4月20日傳送籠子內鳥類死亡之照片予李○○（詳參他字卷第159至161頁），足可推知證人即告訴人蔣○○上開證稱：我傳鳥類死亡的照片給李○○，當天晚上李○○、被告蔡松霖就跑到我倉庫等語，所指日期即為106年4月20日。又微信帳號「蘇文忠，高雄」之人，於106年5月27日傳送「我的鴿子 兩次公開拍賣價是75萬元和25萬……我知道500萬你們不可能全賠 就是這個價讓你們去喬，不要太離譜就好……」等情，有微信對話紀錄為證（詳參他字卷第121頁），且被告蘇文忠自承有告知告訴人蔣○○有8隻名貴鴿子，價值25萬、50萬，鴿主也表示鴿子價值500萬元等語（詳參原審卷三第123頁），已足佐證被告蘇文忠確實有於106年5月26日以微信傳送上開訊息予告訴人蔣○○，表示鴿子價值500萬元，而要求告訴人蔣○○賠償。

4.而依告訴人蔣○○所提出之手寫估價單，第一張估價單上記載：「鴿子278隻」、「客人148×300＝444000」、「自己130×500＝65000」、「共509000」、「☆有8隻很重要的鴿子，死要見屍東西還在就拿出來，我都有線索，知道東西在哪裡。PS：不是放飛就可以處理」（詳參他字卷第31頁）；第二張估價單上記載：「3箱」、「卡妹40隻＝100000」、「鳳梨小太陽種對10對＝50000」、「鳳梨黃邊83隻＝124500」、「美國黃10隻＝50000」、「藍化小太陽10隻＝30000」、「共354500」、「157500」、「381500」（並有畫圈圈起數字，且在其上打勾）（詳參他字卷第33頁）。上開2張估價單顯然是在分別計算鴿子、鸚鵡之種類及金額，統計金額分別為「509000」、「381500」，總計金額共890,500，與告訴人蔣○○所稱106年4月28日結論是要賠償88萬元之數額相當。

5.另參諸卷附以電腦繕打之承諾書，其上記載：「本人蘇文忠茲收到見證人蔣○○新台幣八十八萬元整，並承諾協助蔣○○追討賠償款期限為3個月，如無法於期限內達成承諾願無條件退還八十八萬元整，特此立書為證，雙方當事人各執一份。承諾人 蘇文忠 見證人 蔣○○ 2017年4月28日簽定」（詳參他字卷第35頁），此與告訴人蔣○○所稱「蘇文忠叫我先寫承諾書，我在辦公室用電腦繕打承諾書」等語相符。

6.又證人蔡○○於偵查中證稱：「歐總」（指歐云明）叫我陪他去，「三元」（指被告蔡松霖）也有去，他們先到我家再一起出發。活的由蔣○○賠償，88萬元；死的由「歐總」賠償，25萬元。到辦公室那天，有看到被告蘇文忠，所以我推斷鳥是被告蘇文忠的等語（詳參偵字第9919號卷第29頁反面至第30頁）。另證人蔡○○又於原審審理時證稱：歐云明和蔡松霖來我家，說告訴人蔣○○表示我沒有拿300多隻鳥給他，要我一起去告訴人蔣○○家釐清。去告訴人蔣○○家，被告蔡松霖、蘇文忠都在。告訴人蔣○○怪我，叫我也要拿錢出來賠償，我說是你自己不清點的，我沒有答應要賠錢。我有聽到被告蘇文忠他們在說承諾書的事，也有聽到歐云明說死的算他的、放飛的算告訴人蔣○○的。談判當天，我才知道被告蘇文忠是鳥主人等語（詳參原審卷二第439至441、443、445至446頁）。而證人即被告蘇文忠之弟蘇○○於偵查中證稱：我陪我大哥去了2、3次。第一次是去賣場。第二次是去辦公室，我們對鸚鵡不熟，所以請李○○幫我們鑑定屍體及鳥類價格。第三次是去辦公室，蔣○○跟歐云明講賠償款問題。有一個載李○○過來的人也有幫忙鑑定鸚鵡價格。蔡松霖三次都有去等語（詳參偵字第9919號卷第165頁反面至第166頁反面）。則依證人蔡○○、蘇○○上開證詞觀之，其等均稱有陪同被告蘇文忠至告訴人蔣○○之公司，被告蘇文忠當場與告訴人蔣○○討論賠償事宜等語，已與證人即告訴人蔣○○上開證稱106年4月28日被告蘇文忠有與蘇○○、蔡○○等人前來討論賠償事宜等語相符。況被告蘇文忠、蔡松霖於原審均供承：李○○告知鳥被放飛，其等2人當晚就去上址倉庫，之後告訴人蔣○○回台，其等2人與蘇○○、鸚鵡飼主一起去找告訴人蔣○○談賠償，第2次其等2人和歐云明、蔡○○再去找告訴人蔣○○談賠償，告訴人蔣○○賠88萬元等語（詳參原審卷三第276、285至287頁），益足為證。

7.從而，被告蔡松霖、蘇文忠有於106年4月20日晚間與李○○前往上址倉庫；另於同年月23日則由被告2人與蘇○○、李○○再去找告訴人蔣○○商談賠償；被告2人與蔡○○、歐云明等人於同年月28日又去找告訴人蔣○○商談賠償，當日告訴人蔣○○交付88萬元並與被告蘇文忠簽立承諾書，之後被告蘇文忠則於106年5月26日傳送上開微信訊息，要求告訴人蔣○○再賠償500萬元等情，均可認定。

（六）綜觀本案情節發展可知：

1.於本案之前，李○○與告訴人蔣○○曾有配合裝櫃報關之業務往來，又本案中李○○事先僅告知告訴人蔣○○要寄放生活雜貨，告訴人蔣○○因而同意出借上址倉庫寄放雜貨。但李○○並未事先告知要寄放鸚鵡、鴿子，卻由被告蔡松霖於106年4月15日上午突然將30籠鸚鵡、鴿子送至告訴人蔣○○上址倉庫，使告訴人蔣○○不得不接受李○○寄放鸚鵡、鴿子於其上址倉庫。

2.李○○雖告知告訴人蔣○○鸚鵡、鴿子即將出口至大陸地區，但經告訴人蔣○○要求提供檢疫證明後，李○○、被告蔡松霖、蘇文忠才輾轉請黃○○、張○○提供系爭輸出鳥類健康證明書，但系爭輸出鳥類健康證明書僅是養殖場定期、例行性之檢疫管理文件，並非出口鳥類所用之輸出動物檢疫證明，顯然被告蔡松霖、蘇文忠及李○○並未備妥出口所用檢疫證明，反而是臨時商借文書，益徵被告蔡松霖、蘇文忠所稱打算合法報關出口禽鳥等情均屬虛構，其意僅在藉此取信於告訴人蔣○○。

3.李○○先是向告訴人蔣○○表示將於106年4月15日下午載走鸚鵡、鴿子，惟透過歐云明指派之蔡○○卻僅於同日與告訴人蔣○○通話聯繫，此後直至同年月19日下午之前，蔡○○別無其他運走禽鳥之積極作為，即令告訴人蔣○○於106年4月16日至19日中午之間不斷要求李○○趕緊載走鸚鵡、鴿子，卻僅獲得李○○回覆「心平氣和」等淡然文詞，未見李○○、歐云明乃至被告2人有何急於處理該批禽鳥之舉動。縱使蔡○○自稱係受歐云明之託而於106年4月19日下午前往上址倉庫將鸚鵡、鴿子等禽鳥載走，卻又隨即於翌日中午將混雜裝有活體及死亡鸚鵡、鴿子之竹籠，隨意放置於告訴人蔣○○之倉庫門口，既未事先知會告訴人蔣○○而使其有所因應，更於放置禽鳥後未再多言旋即離去，全然不似有意關懷照料該批禽鳥之進食及飲水，無異將上開禽鳥能否延續生命之危險再次轉由告訴人蔣○○承擔。是以蔡○○相隔一日往返告訴人蔣○○倉庫之前揭舉措，僅係李○○、歐云明及被告2人針對告訴人蔣○○屢屢要求儘快載走禽鳥之虛應搪塞，其目的在於塑造其等有意處理系爭禽鳥出口事宜之信賴外觀，實則根本意在拖延，而以此迂迴手段使告訴人蔣○○之期待落空，最終告訴人蔣○○僅能任由上開禽鳥自生自滅，抑或轉贈他人請其代養或直接野放，以使上開動物之生命得以苟延。則被告蔡松霖、蘇文忠與李○○、歐云明倘若基於合法報關出口禽鳥之目的，而向告訴人蔣○○借用上址倉庫放置鸚鵡、鴿子等鳥類，考量個別種類禽鳥所適於生存之外在條件未必相同，對於餵食及飲水次數、活動空間、通風、溫度等亦有一定要求，否則即有可能因環境因素造成個別鳥類之活動力欠佳、染病甚或死亡，理應在向告訴人蔣○○借用上址倉庫前，即已安排陸運之司機及船運之船班，始能確保上開禽鳥不致因等候轉運時間過長，而影響未來之存活或健康，自無可能於106年4月15日至20日長達6日之期間內，始終未依約載走鸚鵡、鴿子。退步言之，縱然被告2人、歐云明、李○○等人先前安排之司機、船隻因故無法如期出發，衡情其等居於託運者地位理當對此甚感急切，自應儘速安排替代方案將禽鳥改由其他運輸方式送往目的地，豈有可能任由提供空間暫時放置之告訴人蔣○○一再催促哀求，卻仍置之不理或虛應以對。準此以言，被告蔡松霖、蘇文忠與李○○、歐云明所稱合法報關出口禽鳥乙節，顯然與其等將鸚鵡、鴿子放置載上址倉庫長達6日之行為相互矛盾，僅係意欲藉此事由將活體生物放置於告訴人蔣○○之倉庫，以待日後以其照顧不周造成禽鳥傷亡或去向不明為由，而向告訴人蔣○○索求高額賠償。

4.再對照被告蔡松霖、蘇文忠、李○○、歐云明於獲知禽鳥死亡或遭告訴人蔣○○野放、轉贈後之行為反應觀察，其等先前將鸚鵡、鴿子放置於告訴人蔣○○倉庫長達6日，除蔡○○上開相隔一日往返告訴人蔣○○倉庫之虛應舉措外，別無安排司機、船運將禽鳥儘速轉運之積極作為，縱使告訴人蔣○○一再聯繫仍不為所動；但在106年4月20日得知告訴人蔣○○放飛鴿子後，被告蔡松霖、蘇文忠竟一反先前淡然消極之處理方式，於當晚火速趕往上址倉庫察看，意欲究責之心態昭然若揭。且於其後數日內更多次帶人找尋告訴人蔣○○洽商賠償事宜，終使告訴人蔣○○賠償88萬元並簽立承諾書。然被告蘇文忠雖在上開承諾書上表明以3個月為期，協助告訴人蔣○○追償88萬元之賠償款，實際上卻無任何助益於告訴人蔣○○之舉動，反而於106年5月26日繼續要求告訴人蔣○○賠償500萬元之損失，足見被告蘇文忠在洽商過程所書立之承諾書，目的在使告訴人蔣○○產生錯誤認知，以為即可毋庸擔心賠償之事，致令告訴人蔣○○交付88萬元而蒙受損失，從而使被告蔡松霖、蘇文忠、李○○、歐云明從中牟利。

（七）而被告蔡松霖、蘇文忠雖以前詞置辯，惟查：

1.關於被告2人所辯稱係被告蘇文忠受客戶委託，將客戶所有之鸚鵡、鴿子出口至大陸地區，再由被告蘇文忠委請被告蔡松霖出口報關之辯解：

①被告蘇文忠於偵查中辯稱：有10、20幾個客戶委託我運輸鳥類，我找被告蔡松霖幫忙運送到大陸等語（詳參他字卷第183至184、228頁，偵字第9919號卷第31頁）；另稱：有14個客戶，（改稱）有幾十個客戶，除了呈報的李○○、張○○、陳○○外，其餘我找不到聯絡方式等語（詳參偵字第630號卷第140頁）；又於原審審理時供稱：本案鳥類是要出口至大陸地區，大陸地區每個客戶不一樣，在各個省份等語（詳參原審卷三第278頁）。足見被告蘇文忠雖辯稱有10、20幾個客戶委託其出口鸚鵡、鴿子，但除了李○○、張○○、陳○○之外，其餘客戶之姓名、聯絡方式均無法提出。然觀諸被告蘇文忠於上開估價單上所寫鸚鵡、鴿子種類及數量，其在第一張估價單是上有書寫「自己130×500＝65000」（詳參他字卷第31頁），顯然被告蘇文忠在向告訴人蔣○○求償時，主張有130隻鴿子為其所有，此與被告蘇文忠於其後偵審期間所稱鳥類均為客戶託運乙節已有未合。再者，上開第一張估價單書寫鴿子數量共278隻，第二張估價單「卡妹40隻」、「鳳梨小太陽種對10對」、「鳳梨黃邊83隻」、「美國黃10隻」、「藍化小太陽10隻」（詳參他字卷第31、33頁），顯見鴿子數量甚多，鸚鵡之種類及數量也不在少數，而被告蘇文忠於原審審理時又稱客戶在大陸地區不同省份等語。倘若真有10、20幾個客戶委託被告蘇文忠代為出口鴿子、鸚鵡，則個別客戶所要求託運鸚鵡、鴿子之種類、數量究竟為何？各應送達大陸地區哪一省份？被告蘇文忠理當留存相關託運文件或紀錄，以免日後衍生爭議而徒增賠償風險。惟被告蘇文忠於本案偵審期間卻始終未能提出相關託運文件，更曾以找不到託運鳥主聯絡方式等語冀圖搪塞卸責，待本院審理時，被告蘇文忠猶辯稱：有一些託運單但沒有提出給法院，因為搬家現在已經找不到等語（詳參本院卷第362頁），顯然不符事理，已難採信。

②證人李○○於偵查中證稱：我委託蘇文忠把鸚鵡報關到馬祖，鸚鵡是向東和寵物園購買的，我想在大陸合肥做繁殖場。我向東和買鳥後，蘇文忠說報關要有檢疫證明，我請黃○○向東和寵物園拿檢疫證明等語（詳參偵字第9919號卷第118頁反面至第119頁）；證人李○○又於原審審理時證稱：我養鸚鵡將近10年，我沒有開養殖場，我養的數量大約20至30隻。我認識被告蘇文忠，是因為朋友介紹他可以運輸鳥類，是合法報關。我曾經向東和貿易張○○買過鸚鵡，大概就是出貨單日期106年3月13日。我買鸚鵡是打算在大陸繁殖、買賣，我將鸚鵡先養在我家。之後委託被告蘇文忠幫我運輸到大陸，我的朋友張○○的鳥也是透過我交由被告蘇文忠運輸。張○○先把鳥交給我，我再一起交給被告蘇文忠，日期大概是4月14或15日，地點是約在仁德交流道。被告蘇文忠說合法報關要有檢疫報告，所以我問張○○有沒有檢疫證明，張○○說可以，我請黃○○幫我向東和貿易拿，再轉交被告蘇文忠。我不知道為何沒有順利運到大陸，他們後來通知我，我到告訴人蔣○○那裏抓走剩下還活著的鸚鵡，告訴人蔣○○有賠我鸚鵡死亡的部分，蔣○○賠給被告蘇文忠，我扣掉活的鸚鵡，有拿到11萬多元，被告蘇文忠直接拿現金給我。我在仁德交流道將鸚鵡交給被告蘇文忠之前，就有提到檢疫文件。我之前有列一張購買金額，到談判現場我將活體的金額劃掉，當時被告蘇文忠、蔡松霖、告訴人蔣○○都在場，蔡○○沒有在場。我將鸚鵡交給被告蘇文忠，被告蘇文忠說到大陸會通知我，我在大陸的朋友跟我講的地點我忘記了等語（詳參原審卷二第461至497頁）。

③證人李○○雖證稱其與朋友張○○各將其等所有之鸚鵡，委請被告蘇文忠出口至大陸地區等語，且依證人即告訴人蔣○○前開證述內容可知，李○○即為告訴人蔣○○與被告蘇文忠等人商談賠償事宜時，以鳥主身分出席之人。然則證人蘇○○於偵查中證稱：我陪我大哥去，李○○幫我們鑑定屍體及鳥類價格等語（詳參偵字第9919號卷第165頁反面至第166頁反面），顯見蘇○○當時在主觀上認為送交告訴人蔣○○之鸚鵡、鴿子均為其兄即被告蘇文忠所有，李○○僅是幫忙鑑定鳥類價格之人，而非其所自稱之鳥主。參諸證人蘇○○為被告蘇文忠之弟，其等2人親誼甚篤，更一同前往處理上開賠償事宜，理應對於所欲主張賠償之禽鳥究屬何人所有一事已有清楚認知，證人蘇○○自無可能空言而謂李○○僅係協助鑑定之人而非鳥主。則被告蘇文忠所稱李○○係上開禽鳥主人之一，其真實性已堪存疑。再者，證人李○○雖稱出口鸚鵡是計畫在大陸地區開設繁殖場等語，然其對於經營繁殖場之地點、方式卻語焉不詳，核與打算出口鳥類至境外牟利而有完整規劃之常情不相吻合。是以證人李○○所為前揭證述已難盡信屬實，無從逕予憑採。

④被告蘇文忠於偵查中又辯稱：我之前跟被告蔡松霖合作出口鴿子到大陸，200多隻，本案是第二次；第一次運送鴿子時，被告蔡松霖沒有要求檢疫證明（詳參偵字第9919號卷第167頁，偵字第630號卷第141頁）；惟被告蔡松霖卻辯稱：第一次運送時，蘇文忠有給我2份檢疫證明，鴿子也要檢疫證明。歐云明有跟我說鴿子和鸚鵡都要檢疫證明（詳參偵字第630號卷第150頁）。則其等2人針對先前出口鴿子時，被告蘇文忠有無預先提供檢疫證明乙節，所述已嫌不一。況被告2人先前如有合法出口鳥類之經驗，理當對於前述行政院農業委員會動植物防疫檢疫局公函所揭示之作業流程知之甚詳，而無誤解或錯拿之可能。然被告蔡松霖、蘇文忠卻向告訴人蔣○○提供無法直接出口鳥類之系爭輸出鳥類健康證明書，已難認被告2人所辯打算合法出口禽鳥一事屬實。

2.而被告蔡松霖、蘇文忠均辯稱：蔡○○係既係受歐云明之託運送鳥類，但因價錢或天候因素而無法達成協議，且蔡○○更曾應歐云明之要求而將鳥類載回餵養，足認本案原本確有運送鳥類之計畫，並非故意使告訴人蔣○○承擔賠償責任而施用詐術。惟查：

①依據證人蔡○○於本院審理時所述，當初是歐云明向蔡○○表示自己買了一些鳥，要求蔡○○運送過去馬祖，當時歐云明提及運費為8萬元，蔡○○當場表示運費過低，連油錢都不夠，當場予以拒絕，後來是因為歐云明苦苦拜託，所以才答應幫忙餵鳥，但沒有答應載鳥等語（詳參本院卷第290至293頁）。是以蔡○○在接獲其所稱歐云明「委託運送」訊息之第一時間，即已表明運費過低而清楚回絕歐云明，此時歐云明竟無任何與蔡○○磋商談判運費高低之舉動，或有何試圖提高誘因而令蔡○○接受運送禽鳥委託之積極作為，足徵其對於蔡○○是否果真能為其完成鳥類運送一事，根本毫不在意，其後歐云明更無找尋其他管道或途徑儘速運送該批禽鳥之行為，已難憑此而謂歐云明、李○○及被告2人確有將該批禽鳥運送出口之真意。

②再觀諸蔡○○於本院審理時所述，其係先與歐云明價錢談不攏之後，才與告訴人蔣○○提及載送鳥類之事，且蔡○○是向告訴人蔣○○表示會在106年4月16日去將鳥類載走（詳參本院卷第291、302至303頁），則蔡○○既已得悉歐云明關於運費之報價過低而無意承接在先，卻又在與告訴人蔣○○洽談何時運送鳥類時，表示自己將在106年4月16日前往載送，但卻絕口不提自己並未受託運送鳥類出口之重要事實，且在約定時間內亦未現身於告訴人蔣○○之倉庫，皆使告訴人蔣○○對於儘速將暫放禽鳥脫手轉運之期待一再落空。縱依卷內事證難以證明蔡○○確有參與本案詐欺之犯罪事實（其業經原審判決無罪確定），然依其上開行為舉止判斷，根本無從表徵被告2人或歐云明、李○○確有將該批禽鳥合法報關出口之真意，僅徒增告訴人蔣○○之信賴程度，而使其更深陷錯誤之認知。

③至於蔡○○將該批禽鳥載走後，竟旋於帶走之翌日即送返告訴人蔣○○倉庫，並將之放置在門口而不顧禽鳥死活，已如前述。倘其上開所為確係出於歐云明之要求而來，且歐云明又有意維繫前揭禽鳥之生命而不致死亡，則蔡○○理當設法妥適照料，確保該批鳥類健全發展且無健康疑慮後，再聯繫歐云明或告訴人蔣○○以決定後續如何處理。此觀證人蔡○○於本院審理時自承：歐云明算是我工作的「上頭」，所以我會聽他的指示，如果有什麼事情也一定會跟歐云明回報等語（詳參本院卷第292頁），益臻明確。然依蔡○○前揭行為反應，其顯然對於該批禽鳥後續能否維持生命或健康，並非真正在意，否則即無可能匆忙載離告訴人蔣○○倉庫後，未至一日即又載回同一地點，如蔡○○僅係單純聽聞歐云明之指示而有上開舉措，顯見歐云明亦係無意確保上開鳥類能否順利存活。準此，蔡○○縱有上開舉措，仍不足以推認歐云明確有委請他人將該批禽鳥合法運送出口之真意，自無從憑此而為有利於被告蔡松霖、蘇文忠之認定。

3.被告2人又以告訴人蔣○○自行將鳥類放飛，本應承擔民事責任，且上開舉動並非其等2人所得預料，難認有何施用詐術之可言。惟查：

①告訴人蔣○○自從得悉被告蔡松霖運來該批活體禽鳥至倉庫後，從106年4月16日至19日中午前，已不斷要求李○○趕緊載走上開鸚鵡、鴿子，卻僅換來李○○「心平氣和」等狀似局外人之淡然回覆；且蔡○○雖在同年月19日下午將該批禽鳥載走，卻又隨即於翌日中午將混雜活體及死亡鸚鵡、鴿子之竹籠隨意放置於告訴人蔣○○之倉庫門口，既未事先知會告訴人蔣○○而使其有所因應，更於放置禽鳥後未再多言旋即離去，均經本院認定如前。則告訴人蔣○○面對此種突發狀況，又見被告2人及李○○、歐云明等人根本無意將該批禽鳥合法運送出口，依一般人於社會生活之自然行為反應，只能選擇坐視不管而任由鸚鵡、鴿子漸趨凋零而自我滅絕，抑或本於好生之德而將之野放，或轉贈他人代為飼育。則告訴人蔣○○最終選擇將部分禽鳥帶至大肚溪口野放，應屬其在當時所處客觀情境下思慮所及之直覺反應，縱使未必符合被告蔡松霖、蘇文忠之經濟利益觀點，仍難率認必為其等2人及李○○、歐云明所無從預料。

②至於告訴人蔣○○雖不諱言有將部分鸚鵡交給鄰居飼養，而非將所有鳥類均以相同方式處理；然告訴人蔣○○之鄰居或親友對於上開禽鳥本不具有利害關係，亦均不負照顧義務，則其等是否願意接受部分存活鳥類之照料與餵養，端視個別鳥種有無觀賞或經濟利用價值而定。是以告訴人蔣○○將較具觀賞價值之鸚鵡送交鄰居繼續餵養，並選擇將鴿子載往他處放生，應係基於上開考量而來，自不能無視於歐云明、李○○及被告2人前揭將禽鳥暫放告訴人蔣○○倉庫卻不積極處置之漠然態度於不顧，反而質疑告訴人蔣○○何以不將所有鳥類盡數送交他人餵養。

4.關於告訴人蔣○○是否僅就放飛鳥類負責賠償，而歐云明係就死掉之鸚鵡、鴿子價值25萬元範圍內負責：

①證人蔡○○雖於偵查中證稱：活的由告訴人蔣○○賠償，死的則由歐云明賠償等語（詳參偵字第9919號卷第30頁），而與被告蘇文忠就此部分所述相同。然細觀卷附估價單就鳥類價值之計算方式，鴿子記載之數量為278隻（詳參他字卷第31頁），與2017年4月15日出貨單上所記載之鴿子數量278隻相同（詳參他字卷第13頁），顯然並未從中扣除已經死亡之鴿子。且上開估價單上之鴿子係以自己或客戶所有而區分價值，鸚鵡則是以種類區分價值（詳參他字卷第31至33頁），亦未分別計算死亡或放飛數量鳥種及各自價額。再者，根據承諾書之文義內容，載明被告蘇文忠承諾要為告訴人蔣○○追討「88萬元」（詳參他字卷第35頁），亦即由告訴人蔣○○交付該筆現金之全額，卻未見承諾書上有何關於告訴人蔣○○、歐云明各自必須負責死亡或放飛鳥種及其價值之相關記載。從而，被告蘇文忠及證人蔡○○上開關於歐云明負責賠償已死亡鳥類之說法，顯與上開事證有所未合，無從盡信屬實。

②而被告蘇文忠及其辯護人即以上述歐云明分擔死亡鳥種賠償、告訴人蔣○○負責放飛鳥類部分為由，主張告訴人蔣○○本應對其擅自放生鳥類之行為負責。然告訴人蔣○○選擇任令鳥類自生自滅或將其放生，均非被告蘇文忠所無從預見，已如前述。且其所稱歐云明願意負擔25萬元死亡鳥類賠償一事，依被告蘇文忠自己於本院審理時所述，歐云明並未實際支付該筆款項，而係由告訴人蔣○○代墊（詳參本院卷第371頁），足徵被告蘇文忠所稱歐云明願意負擔部分賠償金額等語，尚屬空泛而無實質金錢之交付，其真實性亦堪存疑。況就已經死亡之鳥種而言，應無可能僅有鸚鵡而不包括鴿子在內，則被告蘇文忠日後既因鴿主要求賠償，而向告訴人蔣○○索討高達500萬元之金額，則應就死亡鳥類負責之歐云明，卻未見被告蘇文忠向其催討任何差額賠償，已非合理，堪認被告蘇文忠所稱歐云明願意承擔25萬元死亡鳥類之賠償金額等語，應非實情，不足為採。

（八）綜上所述，被告蔡松霖、蘇文忠前揭所辯各節均有未洽，不足採信。至於被告蘇文忠於本院審理時，聲請傳喚證人張○○、陳○○等人，以證明被告蘇文忠有受其等2人之委託出口系爭鳥類（詳參本院卷第201頁），然被告蘇文忠於本院審理時既稱其未留下任何託運文件，能否確知張○○、陳○○等人即為系爭禽鳥之所有人？恐非無疑。且被告蘇文忠是否曾經受他人委託運送鳥類，及本件送至告訴人蔣○○倉庫暫放是否為同一批託運鳥類，均待詳加比對個別鳥類特徵方可明瞭，自難單憑傳訊上開證人即可得悉，本院因認此部分之證據調查證明無從動搖前揭不利於被告蘇文忠之認定，應予駁回。被告蘇文忠另聲請本院調查證人蘇○○，以查明歐云明確有同意賠償死亡鳥類（詳參本院卷第203頁），惟就本院如何認定歐云明並無實際負擔死亡鳥類賠償金一事，亦經本院詳予論述如前，即令傳訊證人蘇○○到庭陳述歐云明是否表示同意賠償之過程，仍無從推翻歐云明於客觀上並未支付任何金錢予鳥主之事實，此部分之證據亦無調查之必要。從而本案事證已臻明確，被告蔡松霖、蘇文忠三人以上共同詐欺取財之犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、查刑法第339條之4第1項第2款以「三人以上共同犯之」作為詐欺取財犯罪之加重處罰構成要件，無非係考量多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要；且本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯，此觀增訂刑法第339條之4第1項第2款之立法理由即明。本案被告蔡松霖、蘇文忠所參與之詐欺犯行，係由李○○先向告訴人蔣○○借用倉庫，並由被告蔡松霖於106年4月15日將該批活體禽鳥送至告訴人蔣○○之倉庫，且李○○、歐云明其後於106年4月15日至20日間均向告訴人蔣○○表示將安排出貨，被告2人則將無法作為出口文件之系爭輸出鳥類健康證明書輾轉交予告訴人蔣○○，待告訴人蔣○○久候運送無著而將部分禽鳥放飛後，被告2人即積極出面與告訴人蔣○○洽談和解事宜，並由被告蘇文忠收受告訴人蔣○○交付之現金88萬元。足徵上開犯罪階段均屬緊湊相連，且由三人以上縝密分工，相互為用，方能完成前揭詐欺犯罪。是核被告蔡松霖、蘇文忠所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

二、至於被告蘇文忠在卷內對話紀錄提及「如果黑道介入，就不是法律可以解決的事」等語（詳參他字卷第169頁），其意應在促請告訴人蔣○○儘快出面洽談500萬元賠償一事，似難遽認被告蘇文忠業已萌生公訴蒞庭檢察官所稱恐嚇取財之犯意，附此敘明。

三、被告2人與共犯李○○、歐云明就本案犯行，雖有如上所示之自然意義數舉動，但均是於密切時間內針對告訴人蔣○○接連為之，目的同一，顯係基於同一個犯意下接續實施之行為，應僅論以接續犯之包括一罪。

四、又按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第4384號、98年度台上字第713號刑事判決參照）。被告蔡松霖、蘇文忠與歐云明、李○○等人就本案詐欺告訴人蔣○○之犯行，彼此間均具犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。

五、又按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。查被告蔡松霖前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）以96年度訴字第567號判決應執行有期徒刑3年6月，由臺灣高等法院97年度上訴字第4643號判決、最高法院98年度台上字第910號判決分別駁回上訴確定，於100年5月18日假釋出監付保護管束，至101年7月22日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱之累犯。惟審酌被告蔡松霖先前所犯係槍砲案件，與本案三人以上共同詐欺取財之罪質已有明顯差異，且前案執畢時間距離本案犯罪已逾4年之久，參諸最高法院新近提出之上開法律見解，似難遽認被告蔡松霖之刑罰感應力殊嫌薄弱。爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，不予加重其刑。

肆、部分撤銷改判、部分維持原判決之理由：

一、原審審理結果，認為被告蘇文忠涉犯三人以上共同詐欺取財罪之事證明確（不含沒收部分），適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告蘇文忠與被告蔡松霖、李○○、歐云明向告訴人蔣○○謊稱要合法出口鳥類，並突然將鸚鵡、鴿子送至告訴人蔣○○上址倉庫，使告訴人蔣○○無從拒絕，更以配合提供系爭輸出鳥類健康證明書、承諾安排司機送貨等方式取信告訴人蔣○○，待鳥類因放置倉庫過久而陸續死亡，且告訴人蔣○○放飛鴿子後，竟以此為由向告訴人蔣○○索賠，再以幫忙拿錢回來並簽立承諾書等方式取信告訴人蔣○○，因而使其陷於錯誤，交付現金高達88萬元，被告蘇文忠所為實有不該，且造成告訴人蔣○○之損失巨大；兼衡被告蘇文忠迄今仍否認犯罪，亦未賠償告訴人蔣○○，犯後態度難謂良好，及其於原審自述學歷為大專畢業之智識程度，從事倉管物流工作、離婚、子女由前妻扶養之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。經核原審就此部分業已詳予說明認定被告蘇文忠犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

二、至於原判決就被告蔡松霖部分，及被告蘇文忠關於沒收部分所為諭知，固非無見。惟查：

（一）被告蔡松霖雖已構成刑法第47條第1項之累犯事由，惟其前後二案所犯罪質全然有別，且相距時間長達4年有餘，依據司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，應不予加重其刑，已如前述。原判決未及參酌最高法院110年度台上字第5660號刑事判決之意旨，即遽依累犯規定加重被告蔡松霖之刑責，難認允洽。

（二）按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271 條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85 條第1 項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院107年度台上字第2989號刑事判決參照）。原判決既認定被告蔡松霖、蘇文忠與歐云明、李○○等人共同犯罪，且所得現金88萬元無從認定其等如何分配，顯係難以區別各別共同正犯間分受之數，參諸前揭說明，自應由其等4人平均分擔犯罪所得之沒收，亦即以每人各為22萬元為準，方為適法。詎原判決就被告蔡松霖、蘇文忠各諭知沒收、追徵犯罪所得之金額均為88萬元，亦有違誤。

三、被告2人上訴意旨及其判斷：

（一）被告蘇文忠上訴意旨略以：被告蘇文忠向告訴人蔣○○請求給付88萬元，係要求告訴人蔣○○履行民法上應負之損害賠償責任，且該等金額均賠償予鸚鵡主人及其他鴿主，是被告蘇文忠於客觀上並無施用詐術，主觀上亦無不法所有意圖。且本件賠償金額是否適當，業經告訴人蔣○○與被告蘇文忠、蔡松霖及歐云明共同合意定之，並提出計算方式為憑，被告蘇文忠並未施用詐術，原判決未深究告訴人蔣○○應負之損害賠償責任，逕認定被告蘇文忠主觀上基於詐欺故意而使告訴人蔣○○交付88萬元，已違反論理法則。又告訴人蔣○○同意給付之88萬元內並未包含薛安國之鴿子，事後被告蘇文忠向告訴人蔣○○告知500萬元之損害賠償，僅係傳達委託人薛安國之意思，主觀上無詐欺故意，遑論有不法意圖。而原判決以被告蘇文忠佯稱上開鸚鵡、鴿子內有名貴鳥種而要求賠償，並輔以歐云明之話術安撫，使其陷於錯誤而交付88萬予被告乙節，係對被告蘇文忠有利證據未於有罪判決內說明不予採納之理由，有判決不備理由之瑕疵。又被告蘇文忠於106年4月20日前不知本件鳥類寄託在告訴人蔣○○之倉庫，僅自被告蔡松霖處得知本件鳥類狀況無恙，故未再委託他人運送本件鳥類，被告蘇文忠取得檢疫文件亦非用以取信告訴人蔣○○。原審未查上情，逕認被告蘇文忠所稱之出口係為搪塞告訴人蔣○○，亦有認定事實未依證據之違誤等語。

（二）被告蔡松霖上訴意旨略以：被告蔡松霖係受被告蘇文忠之託運送鳥類，並將之運送至告訴人蔣○○之倉庫，後續則由歐云明、李○○自行聯繫告訴人蔣○○處理。迨被告蔡松霖事後接獲運送鳥類有狀況而與被告蘇文忠前往釐清詳情，惟針對告訴人蔣○○自行放飛鴿子後續處理、協商條件等，皆由被告蘇文忠與告訴人蔣○○洽談，被告蔡松霖並未介入，而被告蘇文忠也沒有分配任何款項予被告蔡松霖，被告蔡松霖僅單純受託運送，並無共同詐欺取財之犯意。本件僅係告訴人蔣○○保管不當造成部分鳥類死亡所衍生之民事糾葛，縱使被告蘇文忠與告訴人蔣○○間簽立承諾書，亦與被告蔡松霖無涉。原審憑空推測，遽認被告蔡松霖共同涉犯加重詐欺罪，有違論理法則及證據法則等語。

（三）惟查：被告2人前揭否認犯罪之辯解如何不足採信，業經本院逐一說明指駁如上，茲不贅述。且被告蘇文忠所稱尚有爭議之500萬元部分，均係薛安國之鴿子，然對照卷附承諾書所載，既未區別何人所有之鴿子或鸚鵡，當可認定被告蘇文忠係就與本案相關之所有鴿子、鸚鵡，均一併以88萬元與告訴人蔣○○達成和解協議，再無區分其中部分鴿子不在上開協議範圍內之問題。則被告蘇文忠徒以薛安國所受損失不在上開賠償協議範圍，故而再向告訴人蔣○○索討500萬元等情，已嫌無據，要難採信。則被告蔡松霖、蘇文忠徒以前揭事由提起上訴，其上訴均無理由，惟原判決就被告蔡松霖應依累犯規定加重其刑部分，及被告蔡松霖、蘇文忠關於沒收之諭知既有前揭疏誤，已屬無可維持。而刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），其與犯罪（違法）行為並非絕對不可區分，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回（最高法院108年度台上字第4349號刑事判決參照）。準此，應由本院將原判決關於被告蔡松霖部分，及被告蘇文忠關於沒收部分，均予撤銷改判，其餘部分之上訴則應予駁回。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡松霖與被告蘇文忠、李○○、歐云明等人，以前述方式博取告訴人蔣○○之信任，迨其收受活體鳥類後卻不加聞問，任令該批禽鳥健康狀況每下愈況，而在獲悉告訴人蔣○○因不捨部分禽鳥死亡而將鴿子放飛後，旋即出面索求賠償，藉此使告訴人蔣○○簽立承諾書並交付88萬元作為賠償之用，被告蔡松霖所為實有不該，且造成告訴人蔣○○之損失非微，自應嚴予責難；參以被告蔡松霖迄今仍否認犯罪，亦未賠償告訴人蔣○○，犯後態度難謂良好，其於原審自述自述學歷為國中畢業之智識程度、在工地工作、未婚、需付擔祖母看護費用（詳參原審卷三第291頁）等一切情狀，量處如本判決主文欄第2項前段所示之刑，以示懲儆。

五、而共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。所稱負共同沒收之責，參照民法第271 條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟第85條第1 項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意，已如前述。則本案犯罪所得總計88萬元，因被告2人均矢口否認犯行，亦無從查知其等與歐云明、李○○如何分配犯罪所得，參諸前揭說明，應以平均分擔方式決定各別共同正犯間應予沒收、追徵之數額。則被告蔡松霖、蘇文忠應各就未扣案之22萬元犯罪所得（計算式：88萬元÷4＝22萬元)諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官莊珂惠提起公訴，檢察官謝耀德到庭執行職務。