臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

鄭兆耕

選任辯護人

蔡浩適 律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第178號中華民國109年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第22286號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○為○○○○○，明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、依替唑侖均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣，亦不得持有第三級毒品純質淨重20公克以上，竟於民國108年8月10日凌晨1時5分許為警查獲前數日起，與已成年之甲○○（綽號「小新」，其所為共同販賣第三級毒品未遂罪嫌，應由檢察官另行偵查處理），約定由其以每趟新臺幣（下同）500元之代價，將甲○○所交付供販賣所用之第三級毒品愷他命及內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、依替唑侖成分之毒咖啡包（扣案部分，詳見附表所載），依甲○○之指示，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（為其不知情之姑姑所有），前至甲○○指定之交易處所與購毒者見面，將甲○○所告知販賣之第三級毒品種類、數量交付予購毒者，並向購毒者收取甲○○所述之價金後，先行扣除其依約定應得之款項500元後，再將餘款交付予甲○○之合作模式，並以其所有蘋果廠牌行動電話1支（以其內插放之0000000000號門號卡上網，以下合稱門號0000000000號行動電話。上開行動電話及門號卡，於其為警查獲經搜證後，已由警方發還予其領回而未扣案），使用FACETIME（帳號OOOOOOOOOOOOOOOOOO）與甲○○（FACETIME帳號為OOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO）聯繫，其乃與甲○○共同基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由甲○○於108年8月9日晚上至翌日凌晨0時餘許間之某時，與有意購買第三級毒品之真實姓名、年籍不詳之已成年女子，談妥在臺中市悅河汽車旅館旁之統一超商，販賣交易第三級毒品愷他命5包（每包販賣價格約為新臺幣〈下同〉2000元）及上開毒咖啡包5包（每包販售價格約為4、500元）後（上開供販賣之愷他命、毒咖啡包各5包，於為警查獲後，已與附表其他第三級毒品混同而無法區辨），經乙○○以上開門號0000000000號行動電話接獲甲○○以FACETIME聯絡指示後，駕駛上開自小客車前往前開悅河汽車旅館旁之統一超商進行交易，惟於108年8月10日凌晨1時5分許，於車行途經臺中市西屯區黎明路三段與中平路口前，因違規停車至附近統一超商購物，乃遭警盤查而未遂（尚未實際取得約定報酬500元），經在車內不知情之女性少年紀００（真實姓名、年籍詳卷，下稱紀００）向警方指稱駕駛人在統一超商內及其穿著後，由警員至前開統一超商內尋找其人，經乙○○隨同警方返回上開自小客車停放處所同意執行搜索，且於有偵查犯罪之機關或個人發覺其上開販賣第三級毒品未遂之犯行前，於偵查過程中，自動坦承前開共同販賣第三級毒品未遂之犯行而自首，且主動接受裁判，而為警於上揭盤查時、地，在其所駕駛之上揭自小客車內，起獲如附表所示供共同販賣所用之第三級毒品扣案。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分及證據能力方面：

(一)按犯罪是否已經起訴而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準（最高法院64年度台非字第142號、93年度台上字第3401號、94年度台上字第1397號刑事判決意旨參照）。本案檢察官起訴書於其犯罪事實欄一中已載及「乙○○…於同年月10日凌1時許，在臺中市西屯區中平路與黎明路口，正欲再度依指示運送毒品之際，為警查獲」等語，而載明上訴人即被告乙○○（下稱被告）為警查獲前，依「小新」之指示欲前往交付約妥販賣之第三毒品予毒品買家，然尚未及交付即遭警查獲之事實，是被告上開共同販賣第三級毒品未遂之犯罪事實，已為起訴書犯罪事實欄載明而起訴，先予說明。

(二)按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第173至215頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、訊據被告對於上揭事實坦承不諱（見本院卷第185至191頁），且查：

(一)上揭事實，已據被告於警詢、偵訊及原審均自白在卷（見偵卷第36至37頁、第136至137頁、原審卷第117、190至191頁），且被告於108年8月10日警詢時明確供承：我是開白牌車，我從為警查獲前數日起，幫一個綽號叫「小新」的男子送毒品，都是用FACETIME聯絡，是使用門號0000000000號行動電話，「小新」會先打FACETIME給我，約我見面拿毒品給我，然後他再打FACETIME給我，要我送毒品給客人，「小新」共交給我4次毒品，最後1次是108年8月9日晚上9時餘許，在臺中市南區忠明南路統一超商（加油站旁），我送1次毒品可獲得500元等語，並指認甲○○即為其所稱「小新」之人（見偵卷第36至38頁），復於同日偵訊時供明：我是經由友人介紹幫「小新」送毒品，使用FACETIME聯絡，他會聯絡我去跟他會面、拿毒品給我，叫我去送給客人，一趟薪水500元，「小新」應該知道我被抓，我昨天要送愷他命5包跟毒咖啡包5包去悅河汽車旅館旁的統一超商給一個女生，還沒送到就被抓了等語（見偵卷第136至137頁）。而經警方檢視被告所有之門號0000000000號行動電話之結果，被告於為警查獲前數日起，即有以FACETIME與「小新」之人聯繫，且於被告為警查獲前之108年8月9日及同年月10日凌晨0時餘許，確有與「小新」聯絡之紀錄，有警方拍攝被告前開行動電話螢幕之蒐證照片（見偵卷第47、49、89頁）在卷可稽；又依被告所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車之車行紀錄所示，被告所駕前開車輛，於108年8月9日晚間9時26分許，確曾行經忠明南路（見偵卷第153頁），而與被告於警詢供述伊依甲○○指示前往拿取甲○○所交付供販賣之第三級毒品之時間、地點相合，被告堅稱：伊本案係與甲○○共同販賣第三級毒品未遂等語，有前開與被告自白有關之補強證據可資為佐，足可採信。

(二)而雖證人甲○○於本院審理時否認上開共同販賣第三級毒品未遂之行為云云（見本院卷第196頁），然參以證人甲○○於本院審理時同時證稱：被告稱呼伊「小新」，伊確係自108年8月間起自行購入毒品愷他命或毒咖啡包，並委由被告將販賣之毒品送交買者，剛開始的參與人僅有伊與被告2人，被告每趟可獲得500元不等之代價，並由被告向買者收取價金後先扣取自己應得之款項等語（見本院卷第195至200、207頁），且於被告在本院審理時陳明扣案如附表所示之第三級毒品，均係甲○○所交付供販賣所用之毒品，經本院訊及證人甲○○其委由被告送交買者之第三級毒品，是否如同本案扣案之毒咖啡包外包裝時，證人甲○○並未否認伊交由被告販賣之毒咖啡包圖樣等外觀，與扣案之毒咖啡包圖樣有所不同，僅稱：伊會在外層再以夾鏈袋裝放、變成兩層包裝，以防包裝破掉或遭人偷倒毒品出來云云（見本院卷第201至203頁），而被告於本院審理時已明白就證人甲○○前開所述有關在毒咖啡包外層再以夾鏈袋包裝部分，係於其本案為警查獲後、其後另案又與甲○○配合送交毒品時，才改成如此之包裝等語（見本院卷第202頁），衡以證人甲○○於本院審理時既未爭執扣案如附表所示毒咖啡包之外觀圖樣，與其所自行購入供販賣之毒咖啡包有所不同，且經被告於本院審理時當庭供述：本案為警查獲而販賣未遂之第三級毒品之販賣價格，依其與甲○○配合之經驗所知，愷他命每包販賣價格約為2000元，毒咖啡包每包售價約為4、500元等語（見本院卷第209至210頁）後，證人甲○○亦證述表示被告上開所述與伊和被告其他配合販賣第三級毒品之價格大同小異等語（見本院卷第210頁），凡此均足稽被告自白而稱：扣案如附表所示第三級毒品，均係甲○○交其送交買者而供販賣所用，且本案係甲○○指示伊前至悅河汽車旅館旁之統一超商，與和甲○○談妥購買愷他命5包及毒咖啡包5包之某成年女子進行交易等語，足可憑信；證人甲○○於本院審理時，一方面就被告供述與其共同配合販賣第三級毒品開始之月份、合作之模式、聯絡方法、共同販賣第三級毒品之毒咖啡包外觀圖樣、販賣價格、被告約定可取得之報酬及方式等情，或已為肯定之證述、或未否認其情，惟針對本案該次共同販賣第三級毒品未遂部分，空言否認與被告共犯本案販賣第三級毒品未遂之行為云云，本院考以被告上揭自白，確有如前開理由欄二、（一）所示事證為佐，故認被告上開自白係屬可信，證人甲○○於本院審理否認為共犯，容屬事後卸責之詞，非為可採。

(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即已著手，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品於市場上亦無公定之價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告上開共同販賣第三級毒品未遂犯行，不惟係屬約定有償之行為，且被告已供明倘伊販賣成功，可自收取價款中自行扣除500元作為其自己之報酬等語（見本院卷第209頁），足認被告行為時主觀上確具有販賣之營利意圖之犯意聯絡甚明。

(四)此外，復有證人紀００於警詢（見偵卷第63至66頁）、證人即查獲警員許智雄於本院審理時（見本院卷第210至214頁）之證述、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見偵卷第177至180、181頁、原審卷第127至129頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（見偵卷第207頁）在卷可憑，並有被告為警查獲時所起獲供共同販賣所用之如附表所示之第三級毒品扣案可佐，本件事證明確，被告前開犯行足可認定。

三、法律適用方面：

(一)毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，並增訂同條例第9條第3項：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」（其立法理由載稱：如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一等語），修正前、後毒品危害防制條例第4條第6項均同為規定「前5項之未遂犯罰之。」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經依刑法第2條第1項所定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定而為新、舊法之比較後，因上開修正後之毒品危害防制條例相關規定並未較有利於被告，故被告本案應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定。

(二)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其為販賣而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收。

(三)被告與甲○○2人間，就上開販賣第三級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

(四)被告已著手於共同販賣第三級毒品之實行而不遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

(五)被告於108年8月10日凌晨1時5分許，於送交供販賣之第三級毒品前往悅河汽車旅館旁之統一超商予某不詳成年女子之買者途中，行經臺中市西屯區黎明路三段與中平路口前，因違規停車而至附近之統一超商購物而為警盤查，經在車內不知情之乘客紀００向警方指稱駕駛人在統一超商及其穿著，由警員至前開統一超商內尋找其人，被告遂隨同警方返回上開自小客車停放處所，且於警方起獲車內之毒品時，並無相關合理事證足以懷疑被告當時係著手於共同販賣第三級毒品而未遂，本案係被告於其後之偵查過程中，自動坦承前開共同販賣第三級毒品未遂之犯行等情，已據被告陳明在卷，且有證人即查獲警員許智雄於本院審理時之證述（見本院卷第210至214頁）在卷可稽，並有被告之警詢、偵訊筆錄（見偵卷第36至37頁、第137頁）在卷可憑，參以警方於查獲時盤查車牌號碼000-0000號自小客車之際，縱依證人紀００指述被告為駕駛人及自該車內發現如附表所示第三級毒品，已可懷疑被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，然衡酌本案依警方查獲之事證，倘非被告於偵查過程中主動堅為供認其與甲○○共同販賣第三級毒品未遂之犯行，並提供其所有門號0000000000號行動電話使用FACETIME與甲○○聯絡之紀錄為佐，確無從於偵查階段查悉被告該次共同販賣第三級毒品未遂之高度行為，參照最高法院刑事大法庭108年度台上大字第3563號裁定揭示之「行為人以一行為而觸犯普通侵占罪及販賣第三級毒品罪，其普通侵占罪雖經發覺，而不合自首之規定，但販賣第三級毒品罪，如於未發覺前自首而受裁判，仍有刑法第 62 條前段減輕其刑規定之適用。」之意旨，被告所為共同販賣第三級毒品未遂罪，既係於有偵查犯罪之機關或個人發覺前自動供出並接受裁判，應合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定遞為減輕其刑。

(六)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告對於本案共同販賣第三級毒品未遂之犯行，業於警詢、偵訊、原審及本院均自白在卷（見偵卷第36至37頁、第136至137頁、原審卷第117、190至191頁、本院卷第185至191頁），爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，再行遞為減輕其刑。

(七)刑法上對於某些特定犯罪犯人到案後揭發他人犯行、提供重要犯罪線索、有效防止犯罪活動、協助逮捕其他犯人或其他對偵破案件或定罪有實質幫助（如證人保護法第3條所稱願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪事證，並依法接受對質及詰問）等經查證屬實而得以查獲其他正犯或共犯，或阻止重大犯罪隱患之行為，結合刑罰上之「懲治」及「寬容」政策，設有所謂「戴罪立功」、「將功折罪」之具體化、法律化條文。其中毒品危害防制條例第17條第1項（未修正）規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之查獲屬實與否，為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性（最高法院109年度台上字第2888號刑事判決意旨參照）。查經原審就被告於警詢、偵訊時供出本案毒品來源為「小新」等語而為函詢後，固由臺灣臺中地方檢察署偵查本案之承辦股回稱：本股並無因被告之供述，因而查獲上手等語，有該署109年6月24日中檢增良108偵22286字第1099064941號函（見原審卷第123頁）可稽，且依移送警方即臺中市政府警察局刑事警察大隊函覆所稱：甲○○（即綽號「小新」之人）等人之販毒集團係由被告檢舉經溯源查獲等語（見原審卷第219 頁），並提供查獲之甲○○所屬販毒集團成員自108年9月9日起販賣愷他命或毒品咖啡包之罪嫌之資料（甲○○此部分被訴販賣第三級毒品等罪嫌，已由臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第1800、7334、9118、10656、17588、18279、18739號起訴書提起公訴，見本院卷第123至152頁），雖因所查獲甲○○涉嫌販賣第三級毒品之犯罪期間已在本案犯罪時間（即108年8月9、10日）之後，均難認所查獲者為與本案有關之來源（被告上訴理由以上開檢察官起訴書主張伊有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，尚非有理由）；惟本院認依現有卷附事證及本院於審理時調查證人甲○○之結果【詳參本判決理由欄二、（一）、（二）所示事證及論述、說明】，確堪認被告所供出其本次共同販賣第三級毒品未遂行為，已因其供出毒品來源，並因而查獲其他共犯即甲○○，並經本判決載明於犯罪事實欄中予以認定，而合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，且此並不因甲○○此次共同販賣第三級毒品未遂罪嫌，未經檢察官偵查起訴而有所影響，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，另遞為減輕其刑【按刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，又同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。是被告上開共同販賣第三級毒品未遂罪部分，分別有刑法第25條第2項、第62條前段、修正前毒品危害防制條例第17條2項、毒品危害防制條例17條第1項之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依其他規定減輕、遞為減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞行減輕其刑，依法自不得以較不利於被告之順序，先依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑（最高法院99年度台上字第203號刑事判決意旨參照）】，而本院酌以被告前開供出來源破獲之情節程度，認以依該條項對被告所為共同販賣第三級毒品未遂犯行另遞為減輕其刑為已足，尚無免除其刑之必要，附此說明。

(八)按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，刑法第59條固定有明文，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院酌以被告前開共同販賣第三級毒品未遂1次之犯罪情節，並考量販賣毒品係政府立法嚴禁，故以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告竟不顧而仍為前揭共同販賣第三級毒品未遂之犯行，且被告所犯共同販賣第三級毒品未遂罪，經適用上開理由欄三、（四）至（七）所示相關規定減輕、遞為減輕其刑後，在客觀上難謂有何足以引起一般同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情事，是被告上開所為共同販賣第三級毒品未遂之犯行，尚無適用刑法第59條規定之餘地，併此說明。

四、本院撤銷改判之說明：

(一)原審認被告上開共同販賣第三級毒品未遂犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、被告本案係使用其所有未扣案門號0000000000號行動電話（含門號卡1枚），而以上開門號卡上網並使用FACETIME與甲○○聯繫而共同為販賣第三級毒品未遂之犯行，已據被告於本院審理時供明（見本院卷第206頁），並有警方翻拍被告上開行動電話螢幕畫面所示FACETIME通訊紀錄（見偵卷第47、49、89頁）在卷可憑，原判決就此未予調查而於其犯罪事實欄中認定，及對被告上開未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），依毒品危害防制條例第19條第1項（未修正）、刑法第38條第4項之規定予以宣告沒收及追徵其價額，均有未合。２、又原判決於其理由欄三、（一）、4中，就毒品危害防制條例之修正而為新舊法之比較後，認被告所為販賣第三級毒品未遂罪之處罰條文，應適用修正前毒品危害防制條例之規定，固屬正確；惟其就被告持有之低度行為部分，割裂認應適用修正後毒品危害防制條例第11條第5項之規定，則有違法律修正應為整體比較適用之原則，有所未當。３、再被告本案所為共同販賣第三級毒品未遂罪，係於有偵查犯罪之機關或個人發覺前，於偵查過程中主動供出，並自動接受裁判，合於自首之要件等情，已據本判決於上揭理由欄三、（五）中論明；原判決未調查認定被告有上開自首之情，容有未合。４、另被告已供出本次共同販賣第三級毒品未遂之毒品來源，並因而查獲共犯甲○○，而合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，業據本判決依前開理由欄二、（一）、（二）所示事證說明證據取捨之認定，及於前揭理由欄三、（七）中論述被告應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；原審未就毒品危害防制條例第17條第1項其中所謂「因而查獲」之查獲屬實與否，依卷內事證依職權予以斟酌調查，並做最後審查而決定其真實性，亦有未合。被告上訴意旨其中以被告於警詢供出及指認毒品來源為「小新」之甲○○後，已查獲甲○○所屬販毒集團成員自108年9月9日起（在本案犯罪時間108年8月9、10日之後）販賣愷他命或毒品咖啡包之罪嫌，且甲○○此部分被訴販賣第三級毒品等罪嫌，已由臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第1800、7334、9118、10656、17588、18279、18739號起訴書（見本院卷第123至152頁）提起公訴，而據以主張被告有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用部分，尚難認為有理由【被告前開上訴意旨與本院認被告合於毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，所持理由並不相同，參見本判決理由欄三、（七）所述】；惟被告上訴內容另執詞以伊本案合於自首之情形，並據以指摘原判決有未予調查認定之疏漏等語，依本段上開３所示之說明，則非無理由，且原判決關於其有罪部分，併有本段前揭１、２、４所示有關事實認定、法律適用或未予沒收等瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判；至其未經本院指陳有誤之沒收部分，雖已非屬從刑，然因所依據之罪刑既經撤銷，自亦應併予撤銷之。

(二)爰審酌被告於本案行為前，未曾有前案紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考），素行堪稱良好，自述大學肄業、從事○○○、○○○○○等工作，月收入約5至7萬元，經濟狀況尚可，有1名十餘歲之小孩之智識程度、生活經濟狀況（參見原審卷第192頁、偵卷第28、37頁），犯罪之動機、目的係基於意圖營利之犯意聯絡，如犯罪事實欄一所示共同販賣第三級毒品未遂之手段、情節、分工參與程度，所查扣如附表所示供共同販賣所用之第三級毒品之數量，雖幸未及販出即遭查獲，然倘販賣行為成立將助長施用毒品惡習、戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，及被告犯後自首並供出毒品來源而查獲甲○○共犯本案，並因此查悉甲○○另案涉有販賣第三級毒品等罪而經檢察官提起公訴（參見上開臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第1800、7334、9118、10656、17588、18279、18739號起訴書，見本院卷第123至152頁），犯罪後態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

(三)沒收部分：

1、被告本案供販賣所用之愷他命、毒咖啡包各5包，已於為警查獲後與附表其他第三級毒品混同而無法區辨，此固據被告於本院審理時供明（見本院卷第203頁），然扣案如附表所示第三級毒品（鑑驗結果詳如附表所示，含其與毒品無法析離之外包裝袋），均係甲○○交予被告供共同販賣所用之第三級毒品等情，亦據被告於原審及本院審理時供明（見原審卷第189頁、本院卷第201頁），均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。

2、被告所有供本案聯繫所用之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），已由警方蒐證後發還予被告領回，此據被告於本院審理時陳明（見本院卷第206頁），為被告供本案共同販賣第三級毒品未遂聯繫所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定予以諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）、第17條第1項、第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。