臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

徐揚程

選任辯護人

周仲鼎 律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2998號中華民國110年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第28202、36379號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐揚程（所為如原判決附表二編號2所示持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，經其提起上訴後，已於本院撤回上訴而告確定）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利之販賣第二級毒品之犯意，於民國109年7月3日凌晨3時47分許前之該日凌晨某時，先以其所有如附表編號3所示行動電話1支（已扣案，如附表編號3所示）之FACETIME通訊軟體（下稱FACETIME）與陳俊融聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，並約定由陳俊融先取貨後付款。徐揚程於同日凌晨3時47分許，經駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，抵達臺中市南屯區大同九街與永春東三路口附近停放之陳俊融，以FACETIME聯繫告知其已到達交易地點後，即委由不知情之友人陳保禕，將裝有甲基安非他命36.2公克之鐵盒1只，持往陳俊融前開停車處所，在陳俊融之車內交付予陳俊融，並由徐揚程提供不知情之陳保禕所申辦之台新商業銀行帳號00000000000XXX號（完整帳號詳卷）帳戶供陳俊融將購毒款項匯入，陳俊融乃於109年7月5日20時52分許，以自動櫃員機存匯新臺幣（下同）2萬4000元之購毒價款至陳保禕上開台新商業銀行帳戶內。嗣為警循線持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，於109年9月15日6時50分許，在臺中市○○區○○○○路00號旁拘提徐揚程到案而查獲，並依臺灣臺中地方法院核發之搜索票及徵得徐揚程之同意，分別在徐揚程所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內、其當時位於臺中市○○區○○○○路0號3樓之1之居所及所使用而停放在臺中市○○區○○○○路00號前方之車牌號碼0000-00號自用小客車內，起獲其所有、供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之如附表編號2至6、18所示等物，及其供販賣所用剩餘之如附表編號7至17所示第二級毒品甲基安非他命（原判決於其理由欄及附表一編號7至17「物品名稱及數量」欄中，誤載為「安非他命」部分，由本院逕予更正）扣案而查獲，且據徐揚程於偵查中繳回如附表編號19所示之犯罪所得2萬4000元扣案。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官、上訴人即被告徐揚程（下稱被告）及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第129頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第205至220頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、訊據被告對於上揭事實坦承不諱，且查：

(一)前開犯罪事實，除據被告於本院審理時坦認其情外，亦經被告於警詢、偵訊及原審審理時均供認在卷（見28202號偵卷第20頁、第135頁、第190頁、原審卷第130至131頁），且有證人陳俊融、陳保禕分別於警詢、偵訊時之證述（見28202號偵卷第77至80頁、第87至88頁、第95至101頁、第109至111頁，他卷第119至124頁）在卷可稽，並有臺中市○○區○○○○路與○○路0段00巷口之監視器錄影畫面擷圖（見28202號偵卷第25至28頁）、台新國際商業銀行109年9月7日台新作文字第10919039號函及陳保禕帳戶之開戶資料、交易明細表（見他卷第135至147頁）、臺灣臺中地方法院109年聲搜字第1404號搜索票、自願受搜索同意書（見28202號偵卷第51、61頁）、內政部警政署刑事警察局109年11月23日刑鑑字第1098003080號鑑定書（見36379號偵卷第159至160頁）、臺灣臺中地方檢察署贓證物款收據（見28202號偵卷第200頁）在卷可憑，足認被告之前揭自白與事實相符而為可信。

(二)查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來，是販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而被告本案係屬有償交易，且據被告於原審供認：伊販賣甲基安非他命毒品的利益就是藥頭會多給伊一些毒品等語（見原審卷第84頁），足認被告為上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行時，主觀上確具有營利之意圖甚明。

(三)此外，復有被告於原審及本院均坦認（見原審卷第87頁、本院卷第212頁）為其所有、供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之如附表編號2至6、18所示之物、其供販賣所用剩餘之如附表編號7至17所示第二級毒品甲基安非他命及被告於偵查中繳回之如附表編號19所示之犯罪所得2萬4000元扣案可佐，本件事證明確，被告前開犯行足可認定。

三、法律適用方面：

(一)被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28條、第32條之1、第33條之1、第34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24條、第33條之1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經依刑法第2條第1項所定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定而為新、舊法之比較後，因上開修正後之毒品危害防制條例相關規定並未較有利於被告，故被告本案所為販賣第二級毒品之行為，應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定。

(二)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告利用不知情、已成年之陳保褘實行販賣交付第二級毒品甲基安非他命予陳俊融之行為，為間接正犯（原判決漏論以被告為間接正犯之部分，因不影響於原判決之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予補充之）。再被告為販賣而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)按修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決意旨參照）。查被告對於前開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已分別於警詢、偵訊、原審及本院審理時均自白在卷（見28202號偵卷第20頁、第135頁、第190頁、原審卷第130至131頁、本院卷第213至216頁），爰依修正前毒品危害防制條例第17條2項之規定減輕其刑。

(四)被告上訴意旨雖略稱：伊於為警查獲後即坦承犯行，並向警方供出其毒品來源係於109年7月初向綽號「小陳」即戴晋弘購買，且提供戴晋弘之相關資料供警方知悉，故其本案之販賣第二級毒品犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語。然按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，固為毒品危害防制條例第17條第1項（未修正）所明定。惟上開所稱供出毒品來源因而破獲，或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，然並非謂被告一有自白、指認毒品來源之人或共犯，即得依上開規定予以減刑，且其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其「本案」毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號、103年度台上字第1382號刑事判決意旨參照）；復按毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之，倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定(最高法院103 年度台上字第4519號、103年度台上字第3816號、106年度台上字第1506號刑事判決要旨參照）。查被告為警查獲後，雖於109年9月15日警詢時供述其毒品來源為綽號「小陳」之人，且提供「小陳」之居住處所等資訊供警方追查（見28202號偵卷第22至24頁），嗣警方依被告之供述而循線查獲綽號「小陳」之戴晋弘，固據起訴書於其「證據並所犯法條」欄三中載及；惟被告於原審審理時已供明：伊總共僅向戴晋弘買過兩次毒品，分別是在109年7月初及7月中旬各買1次等語（見原審卷第131、132頁），且經本院分別再向移送警方即臺中市政府警察局第五分局及臺灣臺中地方檢察署函詢確認之結果，臺中市政府警察局第五分局雖以110年5月17日中市警五分偵字第1100022514號函文載稱：該分局係依被告之供述循線於110年1月4日查獲上手即戴晋弘（綽號小陳）等語，並檢附同上分局110年1月4日中市警五分偵字第1090058732號刑事案件報告書（見本院卷第103至108頁）供參，然依前開刑事案件報告所示，戴晋弘為警查獲涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之犯罪時間係109年7月9日（見本院卷第106頁），另臺灣臺中地方檢察署110年5月17日中檢謀調109偵28202字第1109050585號函文固亦回覆而稱：本案前因被告之供述業已查獲正犯戴晋弘，並經該署以110年度偵字第1834號提起公訴等語（見本院卷第117頁），惟觀之臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第1834號戴晋弘販賣毒品案件之起訴書（見原審卷第107至111頁）所載，戴晋弘係被訴於109年7月8日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，是因上開戴晋弘遭警移送或經檢察官提起公訴涉犯之販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之犯罪時間，既均在被告本案販賣第二級毒品之犯罪時間即109年7月3日之後，自均難認前開所查獲者為本案之來源，揆之上揭最高法院刑事判決意旨，被告尚不合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定；被告前開上訴理由，未就本案起訴書及前揭臺灣臺中地方檢察署回函，詳予斟酌其所指因被告供出來源所查獲者並非本案之來源，被告此部分犯後態度，固可為量刑之參考，惟究與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，被告據以主張伊有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，容有誤會，為無理由。

(五)被告上訴理由雖復謂以：伊因智識淺薄，誤交損友，一時失慮下而誤觸法網，經此教訓後必當謹慎小心、改過自新，其非大量販賣毒品營生之大盤、中盤毒梟，且已交出犯罪所得，實際上已未獲得任何利益，惡性尚非重大，並積極配合查獲戴晋弘，犯後深深反省自己所作所為，對於犯下之罪行，導致社會資源之浪費感到無比愧疚，對於因其愚昧所犯下之錯，讓周遭友人及家人都深感痛苦，感到痛心無比，伊從事批發水果及○○○工作，倘令其入監服刑，勢必對家中造成重大影響，在客觀上足以引起一般人之憐憫，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語。然按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，刑法第59條固定有明文；惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告之智識程度、犯罪情節、惡性、犯後態度及生活狀況等情，僅可作為法定刑內之科刑標準，不得據為酌量減輕之理由。本院考以被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，助長毒品之氾濫，實難認有何情輕法重之情，依其犯罪情狀，在適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之法定範圍予以量刑，並未有刑法第59條所定之情。被告執前詞提起上訴，指摘原判決未依刑法第59條之規定酌減其刑而有所未當云云，非有理由。

四、原審認被告上揭販賣第二級毒品犯行之事證明確，乃以行為人即被告之責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，竟仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣甲基安非他命，藉以獲取利潤，惟考量被告經查獲後始終坦承犯行，並配合警方查緝毒販戴晋弘，態度尚稱良好，及其犯罪之動機、目的、手段、獲利，自陳高職肄業之智識程度、未婚、目前從事○○○○及○○○之工作、家庭經濟狀況普通（見原審卷第134頁）等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第38條之1第1項前段等規定，判處被告「徐揚程販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。」（見原判決附表二編號1），並說明原審辯護人雖請求給予被告緩刑之機會，然依刑法第74條第1項之規定，行為人須受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有該條所定之要件時，始得為緩刑之宣告，然本案被告所犯上開販賣第二級毒品之罪所處之刑已逾有期徒刑2年，核與宣告緩刑之要件未合，自無從宣告緩刑，並就沒收部分詳述：(一)扣案如原判決附表一編號7至17(即本判決附表編號7至17)「物品名稱及數量」欄所示之物，經鑑驗後均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局109年11月23日刑鑑字第1098003080號鑑定書（見36379號偵卷第159至160頁）可憑，且為被告販賣第二級毒品所用乙節，業據被告於原審自承（見原審卷第87頁），除因鑑定用罄而不復存在之毒品外，所餘均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。又各該毒品之包裝袋，無論以何種方式析離，均會有微量毒品殘留包裝袋內，是各該包裝袋亦應視為毒品之一部分，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。(二)扣案如原判決附表一編號2至6、18(即本判決附表編號2至6、18)所示之物，均係供被告犯前開販賣第二級毒品犯行所用之物，亦據被告於原審供明（見原審卷第86、87頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應予宣告沒收之。(三)被告本案販賣第二級毒品如原判決附表一編號19(即本判決附表編號19)所示之犯罪所得為2萬4000元，業經其於偵查中繳回查扣，如予以宣告沒收，尚無刑法第38條之2第2項(原判決誤載為第3項，由本院逕予更正)所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」之情形，應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收等情，核原判決此部分之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告以前詞主張其所為上開販賣第二級毒品罪，應有毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定之適用，依本判決上揭理由欄三、(四)、(五)所示說明，均為無理由；又被告上訴意旨另略以：伊於偵審階段均認罪，並向警方供出戴晋弘而積極配合調查，犯後確已悔改，對於一時失慮觸犯販賣第二級毒品犯行感到相當懊悔，並接受司法制裁改過向善，亦於偵查中繳回犯罪所得，自具保後即從事○○○○及○○○工作，犯後態度顯屬良好等語，而爭執原判決量刑過重之部分，因按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無明顯失出失入之情形，即不得任意指摘為違法。原判決就被告所為前開販賣第二級毒品犯行，已依刑法第57條之規定予以審酌，客觀上並未逾越法定刑度，亦未有違比例或公平原則，被告此部分上訴意旨主要無非僅係對於原判決該部分之量刑予以爭執，且被告上揭請求再予從輕量刑之內容，或已為原判決量刑時所斟酌、或不足以影響於原判決之量刑本旨，被告此部分上訴俱未依法指摘或表明第一審判決有何量刑上之足以影響判決本旨之不當或違法，亦為無理由。基上所述，被告前開上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。