臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

蕭政昕

上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院109年度審軍訴字第2號中華民國109年10月21日第一審判決（起訴案號：

臺灣南投地方檢察署109年度軍偵字第11號），提起上訴，前

經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於109年2月25日加入由真實姓名年籍不詳、微信帳號暱稱「低調」、「冬瓜茶」等成年人（無證據證明為未滿18歲之少年）所組成，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團（下稱本案詐欺集團；乙○○所涉參與犯罪組織部分，業經本院以110年度金上訴字第269號判決，不在本件審理範圍內），擔任該詐欺集團俗稱「取簿手（收簿手）」之工作，負責依「低調」之指示，至便利商店領取該詐欺集團所取得內裝有金融帳戶存摺、提款卡之包裹後，再交付給「低調」，乙○○每領取1件包裹可得新臺幣（下同）400元之報酬。乙○○遂與「低調」、「冬瓜茶」等詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向、所在之犯意聯絡，於109年2 月23日，利用臉書、通訊軟體LINE，以收購帳戶為名義，要求董秉宏將其所有之中華郵政股份有限公司帳號第000000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）存摺、提款卡及密碼，寄送至便利超商桃園市中壢區○○店，「低調」再通知乙○○領取包裹，乙○○遂於109年2月25日18時48分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往上開便利超商，領取董秉宏寄出之前開包裹，復依「低調」指示，再將該包裹寄放於桃園市○○區○○路0段000號「○○一號」，拍照回傳給「低調」，「低調」另指派不詳之人領取而為本案詐欺集團使用。「低調」又於同月27日委託綽號「冬瓜茶」女子在臺中市大雅交流道附近，將3,600元（包含本案領取包裹之400元報酬在內；另有7個包裹之報酬及油錢400元，此7個包裹部分犯行外另案審理)交付乙○○。嗣本案詐欺集團取得系爭帳戶後，即由不詳成員以附表所示方式詐騙乙○○，致乙○○陷於錯誤，於附表所示時間，匯款附表所示之金額至系爭帳戶內，旋遭該集團內其他成員領取，而製造金流斷點，掩飾、隱匿詐騙犯罪所得之去向、所在。嗣經乙○○察覺有異，報警處理，經警調閱監視器，循線查獲上情。

二、案經乙○○訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實承不諱，核與告訴人乙○○於警詢、偵查中證述之情節相符，並據證人即提供帳戶者董秉宏於警詢、偵查中證述提供金融帳戶之緣由屬實，復有系爭帳戶之客戶歷史交易清單、寄貨便留存聯、貨態查詢系統、車輛詳細資料報告、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、刑案現場照片在卷可稽（見警卷第12至22、28頁）。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠被告及其集團成員「低調」、「冬瓜茶」等3 人以上，對告訴人乙○○詐騙，致乙○○匯款至系爭帳戶，再由集團不詳成員提領，而製造金流斷點，掩飾、隱匿詐騙犯罪所得之去向、所在。故核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪。

㈡被告與「低調」、「冬瓜茶」等本案詐欺集團之成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。被告乙○○與本案詐欺集團之其餘成員詐騙告訴人乙○○，係就告訴人施行加重詐欺取財後，透過洗錢行為以掩飾、隱匿犯罪所得之去向、所在，因目的單一且具有行為重疊性，係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。經查，刑法第339條之4第1項第2款之罪，其法定最輕本刑為1年以上有期徒刑，本案考量被告參與之犯罪情節僅有至便利超商領取包裹寄出，乃集團最外層、獲利低且風險高之提領包裹工作，主觀上之惡性較為輕微，而其犯罪時為職業軍人，尚非好逸惡勞之人，犯後已與告訴人乙○○達成和解，且已履行賠償4萬元完畢，有和解書1份附於本院前審卷（第109頁）可按，併斟酌被告本案領取包裹之犯罪所得為400元，犯罪情節尚非重大，倘科以刑法第339條之4第1項第2款之法定最低刑度即有期徒刑1年，被告將無任何易服社會勞動之可能與機會，尚有過苛，有情輕法重而堪憫恕之情，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告於原審判決後已與告訴人和解，賠償告訴人之損害，其犯罪後之態度已有改善，且其前開犯行應有情輕法重而堪憫恕之情，應得適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，原審未及審酌被告上開犯罪後態度及未依法第59條規定予以減輕其刑，尚有未洽。㈡被告既已賠償告訴人乙○○，且賠償金額已逾其取得之犯罪所得，則其犯罪所得等同已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收。原審未及審酌被告賠償告訴人之事實，亦有未洽。是被告之上訴為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取生活所需，為圖不法利益，無視政府宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，竟加入詐欺集團以賺取報酬，破壞社會人際彼此間之互信基礎；其在本案詐欺集團擔任取簿手之分工角色，所居犯罪之地位與分工尚屬次要；於本案獲取之報酬僅400元，尚屬微薄；告訴人遭詐騙99,822元，造成之損害尚非重大；被告坦認犯行，且於本院前審審理時已與告訴人和解，並給付賠償4萬元完畢，其犯罪後之態度尚佳；暨其於原審審理時自陳為高職畢業之教育程度、未婚之生活狀況（見原審卷第96頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收部分

㈠被告本案之犯罪所得為400元，然被告業與告訴人和解，且給付4萬元完畢，已如前述，其犯罪所得等同已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收、追徵。

㈡至被告本案所犯洗錢防制法第14條第1項一般洗錢部分，依同法第18條第1項前段固有沒收財物或財產上利益之特別規定。惟查，洗錢防制法第18條第1項固規定「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同」，此一規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。暨參諸最高法院100年度臺上字第5026號判決「毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收」之意旨，應認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪行為人與否」之情形下，自宜從有利於被告之認定。而被告並未負責提領詐欺贓款之工作，亦無證據證明被告實際掌控詐欺贓款，依法自無從對其宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第59條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。