臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

李依禎

選任辯護人

康春田律師

上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度金訴字第102號中華民國110年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度少連偵字第397號、109年度少連偵字第107號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣劉烜浩（綽號「小黑」、「阿浩」，另案審理）自民國108年1月初起，加入微信暱稱「非凡」等人發起、主持、操縱及指揮之所屬三人以上，以實施詐術為手段，具有持續性或牟利性之結構性詐欺集團組織，擔任收水工作（即負責交付提款卡予車手，再向車手收取贓款交付予上手）。劉烜浩另行招募少年陳○德，少年陳○德加入後再介紹張鈞皓、甲○○（其2人為男女朋友）參與前開詐欺集團犯罪組織（甲○○涉犯組織犯罪條例案件，業經本院以109年度金上訴字第1080、1087號判決確定），擔任車手之工作。劉烜浩復依「非凡」之指示，指揮旗下之車手陳○德、張鈞皓、甲○○提領詐騙所得款項。甲○○即與劉烜浩、張鈞皓、陳○德及其他詐騙集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向、所在之犯意聯絡，由不詳詐欺集團成員以附表所示之方式，詐騙附表所示之丙○○、己○○、丁○○、庚○○、乙○○，致其等分別陷於錯誤，依指示匯款至附表所示之人頭帳戶，由劉烜浩將附表所示之人頭帳戶提款卡交予少年陳○德，少年陳○德再交予張鈞皓、甲○○，張鈞皓、甲○○遂依指示前往附表所示提領地點，由張鈞皓提領款項，甲○○在旁把風以察看四周有無警察或可疑之人，嗣張鈞皓再將領得之款項交予少年陳○德，少年陳○德再交由劉烜浩轉給上手，而製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在。張鈞浩可獲得提領金額之2%作為報酬，甲○○則未取得任何報酬。

二、案經丙○○、己○○、丁○○、庚○○、乙○○分別訴由臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，核與共犯劉烜浩、陳○德、張鈞皓於警詢、偵查中供述或證述之情節相符（警卷第105至109頁、第73至83頁、第20至32頁；少連偵397號卷第33至36頁、第315至316頁、第369至374頁、第41至45頁、第321至322頁、第56至60頁；少連偵107號卷第207至208頁），並據告訴人丙○○、己○○、丁○○、庚○○、乙○○分別於警詢時證述屬實（卷頁見附表編號1至5 「證據出處欄」所載），復有如附表編號1至5「證據出處欄」所示之相關證據資料附卷可資佐證（各該證據卷頁見附表編號1至5 「證據出處欄」所載）。又被告於警詢時供稱：提領款項的人是其男朋友張鈞皓，張鈞皓叫其把風，在四周察看附近有沒有警察或可疑的人等語，足見被告就本案犯行確有犯意聯絡，於張鈞皓提領贓款時亦分擔把風之行為。是被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。公訴意旨認被告所為另涉有刑法第339條之4第1項第3款「以網際網路對公眾散布」之加重要件云云，惟被告僅係與張鈞皓擔任車手，於張鈞皓提領款項時在旁把風，則其對於該詐欺集團其他成員施用之詐術細部手法應無從知悉或有所認識，自不能逕認其所為亦構成「以網際網路對公眾散布」之加重要件，是公訴意旨容有誤會，惟此僅為加重條件之刪減，毋庸變更起訴法條，附此敘明。

㈡被告雖未自始至終參與各階段犯行，然其與其他成員間具有相互利用之共同犯意，亦與該集團成員各自分擔部分犯罪行為，被告應負共同正犯之責任。是被告與劉烜浩、少年陳○德、張鈞皓、綽號「非凡」之人及本案詐欺集團其他不詳成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬（最高法院107年度台上字第1066號判決要旨參照）。被告與集團成員共同施用詐術，使被害人交付財物，過程中洗錢之目的亦是在實現詐欺取財之結果，而具有重要之關聯性，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，應各認為係一個犯罪行為，而同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

㈣詐欺取財罪係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數之計算，自應依遭詐騙之被害人人數計算。被告所犯上開5罪，被害人不同，且各罪在時間差距上可以分開，犯意個別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應予分論併罰。

㈤刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告甲○○本案所為固屬違法，然被告甲○○係因與張鈞皓為情侶關係，基於情誼以及同進同出之交往模式，提供其所有之機車供張鈞皓領款使用，及於被告張鈞皓領款時在旁把風，從事犯罪計畫中角色最邊緣之工作，且並未直接獲得報酬，於本院審理期間已與被害人庚○○、乙○○調解成立，另與被害人丙○○、丁○○達成和解，有調解筆錄1份及和解書2份附於本院卷可按，另被害人己○○則表明不願意和解，有本院公務電話紀錄在卷可參。審酌被告甲○○之犯罪情節及動機，所侵害法益之危險性及反社會性均較輕微，依其犯罪情狀，倘科以刑法第339條之4第1項第1至3款之最低刑度有期徒刑1年，猶嫌過重，依一般社會客觀評價，有情輕法重之感，足以引起一般同情而堪予憫恕，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告於本院審理期間已與被害人庚○○、乙○○調解成立，另與被害人丙○○、丁○○達成和解，業如前述，其犯罪後之態度已然改善，則本院對其此部分量刑所應審酌之犯罪後態度與原審所審酌之基礎已有不同，且應諭知較輕於原審判決所量處之刑度。原審未及審酌被告上開犯罪後之態度，尚有未合。㈡被告之本案犯罪情節應有刑法第59條酌減其刑之適用，已如前述。原審未審酌及此，亦有未洽。被告上訴意旨指摘原審量刑過重等語，其上訴為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，竟不思循正當途徑賺取錢財而參與詐欺集團，價值觀念偏差，且造成社會信任感危機，損害被害人之財產法益，行為實值非難；其僅於張鈞皓提領款項時在場把風，於犯罪所居之地位與分工係屬次要；其於原審審理時自陳高中肄業之智識程度，原從事餐飲業，月收入約3萬元，不需要照顧與扶養家人（見原審卷第317頁）之經濟生活狀況；其於犯後坦承犯行，且於本院審理期間已與被害人庚○○、乙○○調解成立，另與被害人丙○○、丁○○達成和解，其犯罪後之態度尚佳等一切情狀，量處如附表「主文」欄所示之刑；並定其應執行之刑。

四、沒收之說明

㈠被告甲○○業於原審審理時供稱：我並未獲得任何報酬等語（見原審卷第316頁），是被告甲○○並無犯罪所得應予沒收之問題。

㈡被告2 人本案所犯洗錢防制法第14條第1 項之罪，依同法第18條第1 項前段所示，固就沒收財物或財產上利益有特別規定。惟查，洗錢防制法第18條第1項規定「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同」，此一規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，是倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，宜從有利於被告之認定，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。是附表編號1至5所示之提領款項，被告甲○○並未取得報酬，該等款項亦非被告所有或取得事實上之處分權，揆諸前揭說明，自無從適用上開洗錢防制法之特別沒收規定。退步而言，縱認洗錢防制法第18條第1 項之規定尚不限於犯罪行為人所有始得沒收，然刑法、刑法施行法相關沒收條文，將沒收訂為「刑罰」、「保安處分」以外之法律效果，而實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則及過渡禁止原則，是於刑法第38條之2第2項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平，是本院認上開洗錢防制法第18條第1項之沒收規定，亦應有刑法第38條之2第2項規定之適用。查被告並未取得任何報酬，倘就其參與提領之款項一律再予宣告沒收、追徵，顯有過苛之虞，是以，揆之前開說明，本院亦認被告關於犯洗錢罪之標的部分不應對其宣告沒收，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第59條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。