臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

曹富華

選任辯護人

林湘清律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第83號中華民國111年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第31058號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、曹富華明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，亦不得以電子遊戲機具供賭博之用，竟基於違法經營電子遊戲場業及普通賭博之犯意，未領有電子遊戲場業營業級別證，即自民國109年8月10日起，在公眾得出入之臺中市○○區○○路0段000號1樓（店名「鷹爪門」）店內，擺放經其變更遊戲方式及設計結構之電子遊戲機臺1臺(下稱本案機臺)供不特定人把玩，本案機臺之遊戲方式為：由曹富華先於該機臺內擺放各面有9孔之透明壓克力箱(內有3顆乒乓球)1組，玩家投入新臺幣(下同)10元硬幣啟動該機臺，即可操控該機臺之機器手臂夾取該機臺內之壓克力箱，再視乒乓球彈(掉)落位置而定，若乒乓球掉入指定位置連成一線，玩家拍照或錄影後即可向曹富華兌換商品【達成藍色連線可獲得公仔，達成紅色連線可獲得氣炸鍋及20罐統一麥香紅茶】，若乒乓球未掉入指定之位置，玩家投入之硬幣則為該機臺沒入而歸曹富華所有。曹富華即利用本案機臺不確定之輸贏機率，與不特定人在上開場所賭博財物，並以此方式經營電子遊戲場業。嗣經警蒐證後，於109年9月9日20時30分許，持搜索票至上址執行搜索，扣得如附表所示之物，因而查獲。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分【即違反電子遊戲場業管理條例及賭博部分】：

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖然不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、上訴人即被告曹富華（下稱被告）及辯護人均表示無意見或同意有證據能力（見本院卷第62至64、79至81頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上開規定，均具有證據能力。

二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承其未領有電子遊戲場業營業級別證，於109年8月10日起至同年9月9日20時30分許為警搜索查獲時止，在上址「鷹爪門」店內擺放經其變更之本案機臺，供不特定玩家以前揭方式把玩之情，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例及普通賭博之犯行，並由辯護人為其辯護稱：①本案機臺是在91年評鑑為非屬電子遊戲機，原判決以107年函文之評鑑標準，認定本案機臺是屬於電子遊戲機，違反不得溯及既往之規定；②被告只有變更機台內夾取的內容物而已，該機臺之結構、夾取方式及流程都沒有改變，只是使消費者多了一個中獎的機會而已，沒有改變可以取得貨品之性質，且本案機臺只要投幣到1280元，就可以開起強爪模式，仍有保證取物之功能存在，並未改變娃娃機台有對價取物之性質，本案機臺既有保證取物功能，本質上是對價取物，應不該當賭博罪名；③被告當時是承租機臺，一個月3500元，被告設置本案機臺至為警緝獲為止，取得金額微薄，甚至因為本案機臺被查扣，還要另外購置機臺還給機臺所有人，被告因本案生活受到相當程度影響，請判決被告無罪云云。經查：

一、被告未領有電子遊戲場業營業級別證，而自109年8月某日起至同年9月9日20時30分許為警搜索查獲時止，在公眾得出入之臺中市○○區○○路0段000號1樓（店名「鷹爪門」）店內，擺放經其變更遊戲方式及設計結構之本案機臺供不特定人把玩，遊戲方式為：由被告先於該機臺擺放各面有9孔之透明壓克力箱(內有3顆乒乓球)1組，玩家投入10元硬幣啟動該機臺，即可操控該機臺之機器手臂夾取該機臺內之壓克力箱，再視乒乓球彈(掉)落位置而定，若乒乓球掉入指定位置連成一線，玩家拍照或錄影後即可向被告兌換商品【達成藍色連線可獲得公仔，達成紅色連線可獲得氣炸鍋及20罐統一麥香紅茶】，若乒乓球未掉入指定之位置，玩家投入之硬幣則為該機臺沒入而歸被告所有；嗣於109年9月9日20時30分許，為警持搜索票至上址執行搜索，扣得如附表所示之物，因而查獲等情，為被告所承認（見原審卷第102頁；本院卷第64頁）。且依被告所述，本案機臺是由其改變遊戲方式及結構設計，臺主可以決定如何擺設，把玩者（即顧客）投10元硬幣，可以夾該機臺内之壓克力箱1次，依乒乓球掉落位置，於指定位置連成一線或夾出壓克力球為中獎，顧客中獎後通知被告，被告再拿商品給把玩者(見偵卷第22頁)，核與證人即警員張竣翔於原審證述之情節相符（見原審卷第228至229頁），並有員警職務報告（見偵卷第19頁）、搜索票（見偵卷第27頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第29至33頁）、現場及蒐證照片（見偵卷第37至57頁）、路口監視器畫面（見偵卷第57頁）、查扣賭博性電動玩具受託保管單（見偵卷第67頁）在卷可憑，堪信屬實。

二、被告雖以前詞置辯，惟查：

㈠按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所稱「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具；前開「電子遊戲機」不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類為益智類、鋼珠類及娛樂類；又未依電子遊戲場業管理條例規定領有「電子遊戲場業營業級別證」者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，行為人應負刑責。電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項前段及第2項、第15條、第22條分別定有明文。

㈡次按電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、使用「未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機」及「擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機」；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段及第3項、第7條亦有明文。是業者所擺放之遊樂機具，是否為電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業，否則即有違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責；反之，倘經評鑑為「非屬電子遊戲機」，則無須取得「電子遊戲場業營業級別證」即可在一般場所擺放營業，無違反該條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責之問題。

㈢再按電子遊戲場業管理條例第4條第1項就「電子遊戲機」之定義，甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，為免過度干預人民經濟活動之嫌，或與刑罰謙抑性格互無牴觸，自有賴主管機關就各種型態機具是否合於該條例所規範「電子遊戲機」之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，且其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關自應予一定尊重。而關於「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）之屬性為何，涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應由主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，因此，經濟部經研議後，於107年6月13日以經商字第10702412670號函示（下稱經濟部107年6月13日函示，見偵卷第59至61頁），就申請「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）評鑑所附說明書之內容，認應至少載明下列要求項目供評鑑時參考，始得評鑑為「非屬電子遊戲機」：①具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過790元。機具須揭露「保證取物」、「保證取物金額」及「消費者累積以投入金額或次數」，其中「消費者累積已投入金額或次數」不得任意歸零；②提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70；③提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）；④提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等；⑤機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同；⑥機臺內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。足見認定「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）是否為「非屬於電子遊戲機」，並非僅取決於機臺是否具有保證取物功能之設定，而是必須具體綜合考量以該電子機臺營業之經營者，實際營運使用該電子機臺之情形為斷，除了須具備保證取物的客觀功能外，尚應具備須將此一保證取物功能予以標示在外（含如何啟動保證取物功能本身之說明，及保證取物金額不得超過790元）、須符合對價相當性（即不得少於保證取物金額的百分之70）、提供商品之內容必須明確（即不得為紅包袋、摸彩券等）、提供之商品不得為現金或有價證券等、不可影響取物可能性（即不得改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施）等。倘業者有違背上述要求項目之情，即形同不當變更主管機關原先所核准之「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）經營方式，使該電子機臺喪失其原本為「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）所應有之核心特性，自不該當於前述「非屬於電子遊戲機」之情形，應屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業，否則即有違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而應依該條例第22條規定科以刑責。

㈣本案被告係於109年8月某日起至同年9月9日20時30分許為警搜索查獲時止，在上開公眾得出入之場所擺放本案機臺營業，有如前述，是被告本案行為，係於上開經濟部107年6月13日函示之後，其所擺放之機臺自應受上開經濟部107年6月13日函示所規範，須符合該函示之評鑑標準，始得評鑑為「非屬電子遊戲機」，實屬甚明。辯護意旨謂：本案機臺曾在91年評鑑為非屬電子遊戲機，如以上開經濟部107年6月13日函示之評鑑標準而認定本案機臺屬於電子遊戲機，有違不溯既往之規定云云，容有誤會。

㈤又本案機臺業經被告改變原遊戲方式及設計結構之情，業據被告供述明確（見偵卷第22、86至87、174頁），辯護意旨謂：被告僅變更機台內夾取的內容物而已云云，亦有誤會。且查：

⒈觀之本案機臺之玩法可知，該機臺需由玩家投幣夾取機臺內所放置的透明壓克力箱(內有3顆乒乓球)1組，抓取成功後予以丟擲，再視乒乓球彈(掉)落位置而定，倘乒乓球掉入指定位置連成一線，可向被告換取商品【達成藍色連線可獲得公仔，達成紅色連線可獲得氣炸鍋及20罐統一麥香紅茶】，有如前述，足見把玩者（即顧客）夾取之商品內容及價值，係取決於乒乓球彈(掉)落結果而定，與前述「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）要求「提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性」之項目，顯然不符。

⒉經臺中市政府警察局第五分局就本案機臺是否屬於電子遊戲機乙節函詢經濟部，經濟部函覆稱：依來函說明及案附照片，本案機具於機台内擺放各面有9孔之透明壓克力箱，並於箱内放置3顆乒乓球，供消費者夾取壓克力箱，依乒乓球彈(掉)位置兌換相應之商品，經查經濟部評鑑通過為「非屬電子遊戲機」之選物販賣機，未有此結構設計及遊戲方式等情，有經濟部109年8月20日經商字第10900677820號函（見偵卷第65至66頁）在卷可憑。足見經被告變更設計後之本案機臺，與經濟部評鑑通過為「非屬電子遊戲機」之選物販賣機不符，自屬未經評鑑之電子遊戲機。

⒊本案被告並未持有電子遊戲場業營業級別證，此據被告供述明確（見偵卷第22、86頁），竟仍將屬於電子遊戲機之本案機臺擺放在上址店內供不特定人投幣把玩，而有經營電子遊戲場業之情形，顯已違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而觸犯該條例第22條之罪。

㈥另按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。本案被告擺放在公眾得出入之上址店內，供不特定人把玩之本案機臺，經被告變更設計後，玩家僅須投入10元硬幣，即可透過操控機臺之機器手臂抓取壓克力箱，並視乒乓球掉落情形有無達成設定條件，決定能否獲得價值500元至1000元不等之商品，顯見顧客於把玩時，實質上並無法自由選擇其想夾取之特定物品，全係依乒乓球落點之不確定結果，來決定可以換取的商品，且可以換取之商品價值高低不一，具有射倖性及投機性，自屬賭博行為無誤。縱該投入之10元可繼續累積保證取物之金額，然如把玩者（即顧客）未持續投至保證取物金額，該10元仍由被告取得，仍無礙於商品取得具射倖性之認定。故本案機臺之保證取物效果縱然仍存在，亦無礙其賭博行為之成立，被告以此種方式與把玩者（即顧客）對賭財物，自屬賭博行為，是被告在公眾得出入之上址店內與不特定人賭博財物之犯行，亦堪認定。

三、綜上所述，被告前揭辯解及辯護意旨尚非可採。本案事證明確，被告上開未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業及普通賭博之犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪說明：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法第266條業於111年1月12日修正公布，並於同年月14日起生效施行，修正前刑法第266條第1項前段規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金」，修正後則規定為「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金」，提高罰金刑上限，經比較新舊法結果，修正後規定並無較有利於被告，自應適用行為時法即修正前刑法第266條第1項前段之規定。

二、次按電子遊戲場業管理條例第15條規定「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」。所謂電子遊戲場「業」，係指業務而言。而刑法上之所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。

三、核被告所為，係犯修正前刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、電子遊戲場業管理條例第22條之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪。

四、被告自109年8月10日起至同年9月9日20時30分為警查獲時止，持續在前揭地點擺設賭博性電子遊戲機，供不特定人賭玩，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯。

五、被告以一行為同時觸犯未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪及普通賭博罪罪，為想像競合犯，應從一重之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪論處。

肆、上訴駁回之說明：

一、原審經審判結果，以被告前揭未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業及普通賭博之犯行，均罪證明確，適用電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第266條第1項前段(修正前)、第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告正值壯年，不思以合法正當手段取財，因貪圖小利，藉由非法經營電子遊戲場業之方式與不特定人賭博財物，破壞主管機關對於電子遊戲場業之管理秩序，助長僥倖心理，有害社會風氣，及被告於警詢時坦承犯行，後於偵查中及審理時又翻異其詞全盤否認犯行，供述反覆，耗費司法資源之犯後態度，兼衡被告前曾於89年時已有違反電子遊戲場業管理條例經法院判處罪刑確定之紀錄(未構成累犯)，被告本案營業之期間、設置1臺電子遊戲機之規模，及被告自陳其學歷、職業、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處拘役55日，諭知易科罰金之折算標準為以1000元折算1日，及就扣案如附表編號1至5所示之物均宣告沒收。核原審認事用法及證據取捨均無不當，且已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，對被告量處之刑尚屬妥適，諭知沒收亦與法有據（詳後述），並無違誤，自應予維持。至於本案犯罪地點即臺中市○○區○○路0段000號1樓（店名「鷹爪門」）店內，係屬公眾得出入之場所，原判決犯罪事實欄誤載為公共場所，雖屬有誤，不影響於本案判決本旨，無庸撤銷，由本院逕予更正，附此敘明。

二、被告上訴意旨雖執前詞否認有違反電子遊戲場業管理條及普通賭博之犯行，其辯詞尚非可採，有如前述，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。

伍、沒收與否之說明：

一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段分別定有明文。而刑法第266條第2項規定，當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，此乃刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段之特別規定，自應優先適用。

二、查扣案如附表編號1至3所示之物，為當場賭博之器具，而扣案如附表編號4至5所示之物，均係由遊戲機臺內取出之財物，屬於在賭檯上之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收。公訴意旨認上開物品均應依刑法第38條第2項規定宣告沒收云云（見原審卷第13頁），容有誤會。附此敘明。

乙、無罪部分【即被訴詐欺取財部分】：

壹、公訴意旨另以：被告基於詐欺得利之接續犯意，自109年9月2日21時30分許起至同年月9日20時30分止，於每日之夜間前往該址，將機台上顯示之累積金額歸零，使得下一位不特定玩家需投入更多之金錢始能保證取物，以此每日之獲利平均約300元。因認被告涉犯刑法第339條第1項（起訴書誤載為第2項）之詐欺取財罪云云（見原審卷第12頁、248頁）。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。再者，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

參、公訴意旨認被告涉有上開賭博、詐欺取財之罪嫌，無非係以被告之供述、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場及蒐證照片、監視器錄影畫面、經濟部之函文、查扣上開機臺之受託保管單等等為其主要論據。

肆、經查：

一、被告於本案機臺上張貼之遊戲規則刊載「保夾只要1280元」，及被告自109年9月2日21時30分許起至同年月9日20時30分止之於每日夜間，會將本案機台上所顯示之累積金額歸零等情，為被告所承認（見偵卷第23頁；見原審卷第178至179、246頁），並有被告在本案機臺所張貼之遊戲規則在卷可佐(見偵卷第39頁)、現場及蒐證照片（見偵卷第41、43、47至57頁）在卷可憑，此部分事實固堪認定。

二、惟按所謂「詐術」，其態樣不一而足，須客觀上可認係欺罔之方法，有使人陷於錯誤之可能，始足當之，亦即必須傳遞與事實不符之資訊，而使相對人產生錯誤認知之可能，始構成「詐術」。查觀之卷附現場照片可知，本案之機台有一小螢幕會顯示累加金額（見偵卷第39、43、47、51、53、57頁），顧客把玩該機臺之金額會累加顯示在小螢幕上，亦即不論有幾位顧客把玩該機臺，只要沒有歸零，該等顧客把玩之金額均會累加顯示於該小螢幕上。而被告雖於每日之夜間會將本案機台曾經顧客把玩之累加金額歸零，但對於每一位把玩者（即顧客）而言，其在決定是否把玩本案機臺時，該機臺此前累計之金額均已明確顯示於小螢幕上（雖經被告歸零，但歸零後之第一個把玩者亦可從小螢幕上得知已歸零），把玩者（即顧客）可自由決定在此狀況下其是否要把玩該機臺，且依機臺上所張貼「保夾只要1280元」之遊戲規則，若把玩者（即顧客）個人所投入之金額累計達1280元，其亦能取得相對應之商品，縱曾經被告歸零，致後繼之把玩者無法利用之前把玩者所累積之金額而獲取利益（即減少投入硬幣，即可取得相對應於1280元之商品），但就後續把玩者而言，其自行投入1280元，既可獲得相對應之商品，即無財產上之損害。衡情，被告上開歸零行為既無傳遞與事實不符資訊而使相對人產生錯誤認知之情，且未使把玩者受有財產上之損害，實難認把玩者（即顧客）係遭詐騙而把玩本案機臺，依前揭說明，尚難遽認被告所為係施用「詐術」，核與詐欺取財之構成要件不符，自無從以該罪相繩。

伍、綜上所述，檢察官就被告涉嫌詐欺取財犯行，所提出之證據資料及指出證明之方法，尚未達於一般之人均可得確信被告確有此犯行，而無合理懷疑存在之程度，無從說服本院就此部分形成被告有罪之心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告確有公訴意旨所指詐欺取財犯行，依前揭證據法則之說明，其此部分被訴之犯罪尚屬不能證明，應諭知無罪。原審就此部分，遽認被告構成詐欺取財未遂而為被告有罪之認定，容有違誤。被告上訴意旨執此指摘原審就此部分之判決違誤，為有理由，自應由本院將原判決關於詐欺取財未遂部分撤銷，並就被告被訴詐欺取財部分為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。