臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

戴晋弘

選任辯護人

林堡欽律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第245號中華民國111年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第1834號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、戴晋弘（綽號「小陳」）知悉海洛因、甲基安非他命及含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，各為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款、第3款規定之第一級、第二級及第三級毒品，不得非法販賣，竟分別基於意圖營利販賣第一級、第二級及第三級毒品之犯意，以如附表二編號2所示之行動電話為販毒聯絡工具，先後於附表一所示時間、地點，以如附表一所示之價格及方式，販賣如附表一所示種類、數量之毒品與如附表一所示之人（各次販賣之時間、地點、對象、方式、價格、毒品種類及數量均詳如附表一所示）。嗣經警於民國109年9月15日7時許，在臺中市○○區○○○○路00號旁搜索徐揚程，扣得徐揚程於如附表一編號4所示時、地向戴晋弘購買後施用所剩含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包48包，徐揚程乃供出其毒品來源為戴晋弘，而於109年9月27日22時40分許，在臺中市○區○○路○段000號「新譯旅店」外查獲戴晋弘，並扣得如附表二所示之物。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、上訴人即被告戴晋弘（下稱被告）及辯護人對本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力（見本院卷第106頁），且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

㈡其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人亦表示不爭執其證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理、本院審理時均坦承不諱（見他卷第290至291、296至298頁、原審卷第72、402頁、本院卷第109頁），核與證人即購毒者吳忠德、徐揚程、證人林志成警詢及偵訊時證述相符（見他卷第404至405、424至425、46至48、68至70、229至231、387至389、426至427頁），並有臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見他卷第81至95頁）、創意時尚旅店旅客登記資料翻拍照片（見他卷第63頁)、衛生福利部草屯療養院109年10月6日草療鑑字第1090900443號、109年10月15日草療鑑字第1090900444號鑑驗書（見偵卷第117、119頁），及如附表一「證據出處」欄所示之證據在卷可稽，復有如附表二編號1至2所示之物扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院100年度台上字第5938號判決意旨參照）。審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對此自無不知之理。另販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。查被告與購毒者吳忠德、徐揚程並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，殆無甘冒被查緝重罰之風險，費時費力聯繫並交易毒品之理，且被告於原審審理中自陳：販賣毒品是要賺取價差等語（見原審卷第402頁），堪認被告應有營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告如附表一所示犯行，洵堪認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠新舊法比較適用：

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為犯罪事實欄一之附表編號1至4所示之行為後，毒品危害防制條例第4條第1項至第3項、第9條第3項業於109年1月15日修正，並於同年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第3項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。經比較修正前、後規定，毒品危害防制條例第4條第1項至第3項規定，構成要件均未變更，然刑度均較修正前提高，是經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項至第3項之規定並未有利於被告。

⒉修正後毒品危害防制條例雖增訂第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，然依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，被告販賣、轉讓上開摻有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包等二種以上毒品成分之咖啡包，自不得適用事後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定論處，併此敘明。

⒊又毒品危害防制條例第17條第2項雖亦於109年1月15日修正公布，同年7 月15日生效施行部分條文，修正後之規定將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，本件被告於偵查、原審及本院審判中均自白，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，即無「有利或不利」之情況，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法（最高法院109年度台上字第4243號、110年度台上字第6114、6093號判決意旨參照），附此敘明。

㈡按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有及販賣；4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得販賣。是核被告就如附表一編號1、2所為，均係犯修正前正毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號3所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；如附表一編號4所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及修正前同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告各次因販賣而持有海洛因、毒品甲基安非他命之行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告販賣第三級毒品之犯行，並無積極證據證明其所持有之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮純質淨重逾修正前毒品危害防制條例第11條第5項所定之法定數量，自無持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題。

㈢被告就如附表一編號4所為，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告所為如附表一編號1至4所示4次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣刑之加重及減輕事由：

⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以101年度中簡字第206號判決處有期徒刑3月確定，於108年8月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第67頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，本院審酌被告前所犯前案為違反毒品危害防制條例案件，理應知所警惕才是，竟再犯本件罪質更為嚴重之販賣毒品罪，被告所為更是戕害他人身心健康，足徵被告並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，所犯情節亦具相當惡性，合於累犯加重其刑之立法目的，且本件有如後述刑之減輕事由，依法先加後減後之刑度，與被告為了一己私利以及行為之惡性等犯罪情節相較，並無司法院釋字第775號解釋意旨所示違反比例、罪刑相當原則之情形存在，是本院裁量審酌後，就被告所犯之罪，除法定本刑死刑、無期徒刑依法不得加重外，其餘部分均依法加重其刑（按原判決係於最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前作成，依該裁定意旨，本院就原判決論處累犯部分只須依該裁定宣示前之原標準審查有無錯誤即可，而未以該裁定據為撤銷原判決之理由）。

⒉被告於偵查及審判中就其各次販賣毒品犯行均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑。

⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告如附表一編號1、2所示之販賣第一級毒品犯行，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，固值非難，然考量被告之犯罪情節均非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，所得量處之最低刑仍有情輕法重之嫌，爰就被告所為前開販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條之規定再予酌減其刑。至於被告所犯如附表一編號3、4所示販賣第二級毒品罪，其行為時已為成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟為牟利而販賣甲基安非他命及毒品咖啡包，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告之犯行客觀上已有引起一般同情之情事，況被告所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，顯無過重而有情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地，附此敘明。

⒋被告並無供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事，此有臺中市政府警察局烏日分局110年3月28日中市警烏分偵字第1100015529號函、臺中市政府警察局第五分局110年3月22日中市警五分偵字第1100012922號函、111年6月29日中市警五分偵字第1110031345號函所附職務報告、臺灣臺中地方檢察署110年3月28日中檢增調110偵1834字第1109028078號函、111年7月7日中檢永調110偵1834字第1119072057號函在卷可考（見原審卷第85至93頁、本院卷第93、95頁），是被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定據以減輕或免除其刑。

⒌被告所犯同時有前揭刑之加重及減輕事由，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重之外，就其餘部分則依法先加後減之（如附表一編號3、4部分）或先加後遞減之（如附表一編號1、2部分)。

㈤上訴駁回之理由：

⒈原判決認被告販賣第一、二、三級毒品犯行，均事證明確，適用相關之法律規定，並審酌被告正值壯年，明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟販賣毒品從中牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，危害國民健康及社會治安，所為誠值非難，並考量被告販賣毒品次數、對象、種類、數量及獲利情節，兼衡其犯後坦承犯行，及被告自陳之學歷、職業、家庭經濟生活狀況（見原審卷第403頁）等一切情狀，各量處如附表一所示之刑。另就沒收部分說明：⑴扣案如附表二編號1所示之晶體，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果檢出第二級毒品甲基安非他命，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可查（見偵卷第117、119頁），且經被告表明係販賣所剩（見原審卷第400頁），應於被告最後一次犯行即如附表一編號4所示罪刑項下宣告沒收銷燬之。另直接盛裝上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式，均有微量毒品殘留而難以析離，故該外包裝應整體視為查獲之第二級毒品，併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收之諭知。⑵被告本案如附表一各編號所示販賣毒品犯行，均有收取如附表一各編號所示之購毒價金，此據被告供承在卷（見他卷第290至291、297頁、原審卷第72頁），均為其犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑶扣案如附表二編號2所示行動電話1支，係被告用以聯絡本案販賣毒品所用，業據被告供陳明確（見原審卷第72、400頁），應依上開規定於被告所犯如附表一所示各次罪刑項下宣告沒收。⑷至扣案如附表二編號3至11所示之物，被告供稱均與本案犯罪無關（見原審卷第72頁），且無證據證明與被告本案犯罪有關，故不予宣告沒收。經核原審雖誤引用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，然因結果並無不同，對判決不生影響，其餘部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

⒉被告上訴指摘附表一編號3、4所示販賣第二級毒品犯行，未引用刑法第59條酌減其刑，且被告犯後積極配合警方調查上手綽號「西瓜」之人，堪認被告確有真誠悔改之良好犯後態度，原審認被告上開犯行應依累犯規定加重其刑，實有未洽等語（見本院卷第31、33頁）。惟被告附表一編號3、4所示犯行，無情輕法重之情事，當無刑法第59條減刑寬典之適用，且被告刑罰反應力確屬薄弱，應依刑法第47條規定，加重其刑（死刑、無期徒刑部分除外），均經本院敘明如前。又量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。原審已具體審酌被告之前科素行、販賣毒品之種類、對象、數量、金額、人數，被告所為犯行產生之危害及個人智識程度、經濟與生活狀況及坦承犯行之犯後態度等情，依被告販毒情形，量處如附表一編號1至4「原審宣告刑及沒收」欄所示之刑，所科之刑均尚屬適中，咸無輕重失衡之情形。故被告前揭上訴意旨，均無理由，應予駁回。

四、適用之法律：依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。