臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

呂汶哲

選任辯護人

洪大明律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第478號中華民國111年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第2415、2662、2717號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂汶哲明知非制式手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經主管機關許可不得非法持有，竟仍基於未經許可持有非制式手槍之犯意，於民國100年5月至6月間，在新竹市某處，以約新臺幣（下同）2萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳之成年人購買非制式手槍1支（如附表一所示，下稱本案槍枝），因而取得本案槍枝，並繼續持有至110年4月14日6時許經警查獲時止。

二、呂汶哲又基於製造及販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，在其位於苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○○00號住處內，以如附表二所示之磅秤、封膜機、銼刀、托盤、鐵湯匙、紙碗、免洗碗等器具，將含有如附表二所示第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮及第四級毒品氯二甲基卡西酮成分之粉末，與如附表二所示之芒果、水蜜桃或哈密瓜等水果風味之粉末混合後壓製，製造成混合上開毒品成分之果汁包200包，並於110年2月間以每包300元之價格，在桃園市某好樂迪KTV附近，將上開果汁包均出售予真實姓名、年籍不詳綽號「小新」之成年人以牟利。

三、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告呂汶哲（下稱被告）於偵訊及審理中均坦承不諱（見偵字第2415號卷一第65至67頁、第113至117頁，原審卷第95頁，本院卷第65、94頁），並有苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局110年6月2日刑鑑字第1100039271號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年6月24日刑鑑字第1100044626號鑑定書各1份及查獲現場照片20張附卷可稽（見偵字第2415號卷一第119至120頁，偵字第2415號卷二第47至55頁、第143至161頁，偵字第2662號卷一第33至34頁），復有如附表一、二各編號所示之物扣案可資佐證（見原審卷第25至36頁），足認被告上開任意性自白均與事實相符，堪以採信。

㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，乃係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡以我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，若非意圖販賣營利，一般人應無可能甘冒重度刑責而提供毒品予他人。本案被告自承其不知道綽號「小新」者之真實姓名（見偵字第2415號卷二第23頁），顯見其與該人並非熟識，而無特別之親屬情誼，且該人向被告購買毒品時，亦屬應交付金錢之有償行為，依價格昂貴、取得不易之性質，若無任何利潤可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣毒品之理，應認被告於販賣毒品果汁包給綽號「小新」之人時，主觀上確有營利之意圖無疑。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由

㈠論罪、罪數關係及刑之加重事由

⒈按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參照）。本案被告犯罪事實一之行為，係從100年5月至6月間起繼續持有本案槍枝直到110年4月14日經警查獲時止，縱其持有本案槍枝之期間內槍砲彈藥刀械管制條例曾經修正，惟依上開說明，被告之持有行為既繼續至新法施行以後，核與其犯罪後法律有變更之情形相異，自應適用裁判時之現行槍砲彈藥刀械管制條例規定予以論科，而無庸再為新、舊法之比較。

⒉核被告就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪。被告於購買本案槍枝後，在經警查獲前之期間內繼續持有本案槍枝之行為，屬行為之繼續而應論以繼續犯之實質上一罪。

⒊核被告就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，及同條例第9條第3項、第4條第4項之製造、販賣第四級毒品而混合二種以上毒品罪。被告販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品前，持有逾量第四級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⒋被告以一行為同時觸犯製造、販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。並應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，於適用其中最高級別毒品之法定刑後加重其刑。

⒌被告如犯罪事實一、二所示犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之減輕事由

⒈槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段部分：按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文。經查，被告於原審審理時供稱：警方當天持搜索票到我住處搜索時，是先在電腦桌處搜到子彈後，詢問我是否持有其他違禁品，我再自己從衣櫃裡將槍枝取出交給警方等語（見原審卷第95至99頁），則被告取出本案槍枝交給警方前，警方既已先在電腦桌處搜獲子彈（該子彈經鑑定後不具殺傷力），應已得合理懷疑被告可能持有槍枝，是以被告縱使於警方搜獲子彈後主動交出槍枝，但其犯罪嫌疑既先經搜索警員發覺，當無上開自首規定之適用，而僅得作為考量其犯後態度之量刑因素，附此敘明。

⒉槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段部分：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。經查，被告就其所犯非法持有非制式手槍犯行，雖於偵訊及審理中自白，並有提供情資供檢警查獲另案楊姓被告，有臺灣苗栗地方檢察署110年11月29日苗檢松廉110偵2415字第1109025844號函1份在卷可證（見原審卷第47頁），然因被告於原審審理中供稱伊所持有之本案槍枝，並非由該名楊姓被告販賣給伊等語（見原審卷第65頁），可見被告所提供之情資，並非其所持有本案槍枝之來源，核與前揭規定之要件不符，無從適用該項規定減輕其刑。但因被告於偵訊中供出另案槍砲情資並協助偵查機關打擊槍砲犯罪，使檢警得據此維護社會秩序並保障人民生命財產安全，仍足認其犯後態度良好，故此部分仍得作為後述依刑法第57條各款而為量刑時，對被告有利之量刑事由，併此敘明。

⒊毒品危害防制條例第17條第2項部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，業於偵訊及審理中自白（見偵字第2415號卷一第65至67頁、第113至117頁，原審卷第95頁，本院卷第65、94頁），自應依上開規定減輕其刑，並與前述依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑部分，依法先加重後減輕之。

⒋毒品危害防制條例第17條第1項部分： 按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查臺灣苗栗地方檢察署及苗栗縣警察局竹南分局偵辦本案後，均未因被告供述而查獲其毒品上手等情，有臺灣苗栗地方檢察署110年11月29日苗檢松廉110偵2415字第1109025844號函、苗栗縣警察局竹南分局110年11月28日南警偵字第1100029627號函各1份在卷可參（見原審卷第45至47頁），則檢察官及司法警察既未因本案被告之供述而查獲其他毒品正犯或共犯，被告所為前揭販賣毒品犯行，自無從依上開規定減輕其刑。

⒌刑法第59條部分：按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。本院考量販賣毒品果汁包之行為足以助長毒品流通、便利他人施用毒品而戕害其身心健康；持有非制式手槍之行為，對社會秩序及他人生命身體安全具有潛在危害性，是被告之行為對社會秩序、國民生命、健康及財產之安全危害均屬非輕，且被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品及非法持有槍枝之行為，自無不知之理，尚難認被告本案所為各該犯行，有何客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重或情堪憫恕之情況，自均無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。

㈢上訴駁回之理由原審認被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告明知具有殺傷力之非制式手槍乃未經許可不得非法持有者，竟仍無視國家禁令，於前後約10年之期間內非法持有本案槍枝1支，其行為除對社會治安造成嚴重之威脅外，亦對他人之生命、身體安全構成潛在性之危險，所為甚屬不該。復考量被告明知毒品對人體危害之鉅，且毒品果汁包足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，戕害國人身體健康，然其為求營利，竟仍為前揭製造及販賣毒品犯行，所為實屬不當。再參以被告製造、販賣毒品之種類、數量、金額、次數、人數等犯罪情狀，並參以被告並無前科，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查（見原審卷第13至14頁），堪認其素行良好。再衡諸被告犯後於偵訊及審理中均坦承犯行，並於偵訊中主動繳回與犯罪所得等值之6萬元現金予檢察官查扣，復提供相關資訊供檢警追查，以利檢警查獲另案槍砲案件，可見其犯後態度良好。兼衡其於審理中自陳學歷為高中畢業，現務農，家中尚有妹妹及奶奶需其扶養等語（見原審卷第101頁）之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，就其所犯非法持有非制式手槍罪，量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣6萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日；就其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，量處有期徒刑4年7月，並考量被告所犯各罪之犯罪手法、時間間隔、對法益侵害之程度，暨其整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行之刑為有期徒刑8年2月，暨敘明沒收之理由（詳後述沒收部分），經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定減輕其刑及請求依刑法第59條之規定酌減其刑，其上訴為無理由，應予駁回。

三、沒收部分

㈠本案槍枝部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表一所示之本案槍枝，依槍砲彈藥刀械管制條例規定係未經許可不得持有之物，核屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依前述規定宣告沒收。

㈡供犯罪所用之物部分：按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號4至16所示之物均為被告所有，並為供其實施本案製造、販賣毒品犯行所用等節，業據被告於偵訊及原審審理中供述明確（見偵字第2415號卷一第17至19頁，原審卷第62頁），足認上開物品均屬被告之犯罪工具，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於被告於原審審理中，固改口供稱扣案如附表二編號11至12所示之物非伊所有，而係伊向友人所借用云云，然因被告於偵訊中早已明確供稱該等物品為其所有，且其於原審審理中亦未提出任何證據以實其說，尚難認其於原審審理中改口所為前揭供述確屬實情，附此敘明。

㈢毒品部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號1至3所示之物，業經鑑驗分別含有第三、四級毒品成分而如附表二各該編號所示，此有前述內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷為憑，自均應依前開規定予以宣告沒收。又裝盛毒品之包裝袋，其中亦含有無法析離之毒品，亦均應依前揭規定宣告沒收；至鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收，附此敘明。

㈣犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告實施如犯罪事實二所示犯行後，有獲取犯罪所得共60,000元等情，業經本院認定如前，而為貫徹任何人均不能保有犯罪所得之立法原則，本院自依前揭規定對之宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告於偵查中所自願繳回、與犯罪所得等值之現金60,000元，並非犯罪所得之原物，本院尚不得逕就之宣告沒收，然為便利及簡化判決確定後之執行程序，執行檢察官待本案判決確定後，於執行犯罪所得之追徵時，得裁量就此部分被告已自行提供查扣之款項逕予執行（最高法院110年台上字第2445號判決意旨參照），附此敘明。

㈤宣告多數沒收情形，既非數罪併罰，自應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。　據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務